STSJ Islas Baleares 319/2015, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:421 |
| Número de Recurso | 400/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 319/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00319/2015
SENTENCIA
Nº 319
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 6 de mayo de 2015.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 400/2011 y 437/2011 (acumulados) dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Manuel, D. Romeo, D. Carlos José, D. Agustín, Dª Rosana, D. Cipriano y D. Feliciano, representados por la Procuradora Dª Luisa Adrover Thomás y asistido del Letrado D. Pablo Mir Capellà; siendo parte demandada el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Vidal Ferrer y asistida del Letrado D. Cristòfol Barceló; siendo parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR representado por el Procurador D. José A. Cabot Llambías y asistido del Letrado D. Gabriel Cortés Cortés; siendo parte codemandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso:
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) El acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de fecha 23 de marzo de 2011, por el que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros', con sujeción a determinadas prescripciones.
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) El acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dirigido contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4,00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijada junto con otras dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros'. Como consecuencia de la estimación del requerimiento expresado en el apartado anterior, queda suprimida la mencionada prescripción, incorporada en el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación, publicado en el BOIB nº. 147, de 12-10-2010.
La cuantía se fijó en indeterminada
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 6 de mayo de 2011 (contra la desestimación del recurso de alzada frente a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual) y en fecha 20 de mayo de 2011 (contra la estimación del requerimiento de la anulación de la prescripción relativa a separaciones a linderos), se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, los actos y disposiciones impugnadas y que por ello se acuerde declarar la nulidad de los mismos, así como de la Modificación Puntual y de la eliminación de la prescripción sobre los linderos.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandadas para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 5 de mayo de 2015.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.
Mediante el presente recurso, los recurrentes impugnan primero (r.c.a. 400/2011) el acuerdo que desestima su recurso de alzada y confirma la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del PGOU del Ayuntamiento de Llucmajor en lo que se refiere a la recalificación de una zona deportiva privada en zonas de equipamiento público en el Sector III/B "Puig d'en Ros". En concreto, con la Modificación, una parte de la zona (de 12.812 m2) pasa a tener la calificación de equipamiento deportivo (EQ- 08-05) y otra parte (de 13.188 m2) pasa tener calificación de equipamiento docente (EQ-08-06).
Los recurrentes, consideran que esta recalificación -aprobada definitivamente en septiembre de 2010-ha venido motivada por la necesidad de legalizar la construcción de un colegio público en la EQ-08-06, cuyas obras se iniciaron antes de la aprobación de la Modificación que les daría luego cobertura. Concretamente las obras de edificación del colegio se iniciaron en 2009 cuando la zona todavía estaba calificada como zona deportiva privada y por tanto en base a proyecto ilegal.
Se invoca por tanto, que la Modificación Puntual no obedece a legítimo ejercicio del "ius variandi" por la administración urbanística, fundado en principio de racionalidad y de atención a los intereses generales, sino al simple interés de dar cobertura legal a una obra ilegal ya ejecutada, porque la norma urbanística no permitía, en el momento que se ejecutó, una construcción de un colegio en zona deportiva, ni tampoco ejecutarla vulnerando los parámetros urbanísticos -singularmente la distancia de retranqueos- entonces vigentes.
Como argumento complementario, se invoca la nulidad de la Modificación puntual del PGOU por falta de estudio de vialidad previsto en el art. 15.3.c) del Texto Refundido de la Ley de Suelo/2008
La Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico (en adelante CIOTUPH), en el acuerdo de 24 de septiembre de 2010 mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana, fijó la siguiente prescripción: " En el equipamiento EQ-08-06, la tipología será aislada con unas separaciones a todos los umbrales de 4,00m.". En lo que aquí importa destacar, se justificó la imposición de esta prescripción en que la propuesta de Modificación no se indicaba para la EQ-08-06 tipología ni distancias de retranqueo, a diferencia de la EQ-08-05 que sí lo especificaba en iguales términos que la zonificación colindante: tipología aislada y retranqueo de 4 m. En definitiva se impuso como prescripción mantener las mismas condiciones que el de las restantes zonas adyacentes.
Frente a la imposición de esta prescripción el Ayuntamiento de Llucmajor formuló requerimiento ( art.
44 LRJCA ) para su supresión en lo que se refiere al retranqueo de los 4 metros. Ante la realidad de que el colegio ya construido no respetaba retranqueo alguno la vía pública en uno de sus linderos (el de la C/ Pinsà) el Ayuntamiento solicita la supresión de la indicada prescripción en base a informe de los arquitectos autores del proyecto de construcción del colegio en el que indican que el proyecto de edificación del colegio exigía la conveniencia de ocupación hasta el límite de la parcela.
Pese al informe desfavorable a la estimación del requerimiento por parte de los técnicos de la CIOTUPH y de la ponencia Técnica, ésta Comisión acordó estimar el mismo y con ello anular la citada prescripción. Contra esta resolución de la Comisión de fecha 25 de marzo de 2011, se interpone el segundo de los recursos contencioso-administrativos acumulados (Nº 437/11).
Los recurrentes impugnan la supresión de la prescripción y con ello la supresión de la fijación de retranqueos a la EQ- 08-06, en base a los mismos argumentos con lo que se impugnó la Modificación Puntual: la decisión administrativa es arbitraria y viene motivada por la necesidad de dar cobertura normativa a una edificación previamente construida sin respeto a los retranqueos vigentes antes de la Modificación. Se argumenta que como la obra no respetaba los retranqueos, se modifica el PGOU sólo en lo que se refiere a la parcela en cuestión, generando incoherencia urbanística con respecto a las zonas colindantes -como la EQ-08-05- para las que sí se mantiene la necesidad de respetar un retranqueo de 4 m.
Las administraciones codemandadas se oponen al recurso alegando que no concurre la arbitrariedad o desviación de poder que invoca la parte recurrente. Concretamente, y en lo que se refiere a la recalificación del suelo, no es cierto que ello obedezca a la necesidad de legalizar una obra ya ejecutada, sino que la recalificación ya estaba prevista desde 1999, en el que ya se iniciaron trabajos de Revisión del PGOU con el objeto de dotar de suelo para equipamiento docente en la indicada urbanización.
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