SAP Zaragoza 169/2015, 22 de Abril de 2015
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2015:911 |
| Número de Recurso | 106/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 169/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00169/2015
SENTENCIA nº 169/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a veintidós de abril de dos mil quince.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 279/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 106/2015, en los que aparece como parte apelante, HERMANOS MENA GERICO, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. INMACULADA ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado D. IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ; y como parte apelada, UVE S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Sra. REBECA NAUDÍN AYESA, y asistida por el Letrado D. YAGO MUÑOZ BLANCO; y como apelado DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, representado por ABOGADO DEL ESTADO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 13 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Hermanos MENA S:L. de impugnación de la resolución de la DGRN de 4 de noviembre de 2013 en el expediente 161/13. Todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la partes contrarias, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 13 de abril de 2015.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-
Como consecuencia de la venta de las participaciones sociales de la sociedad "Desarrollos Industriales Sora, S.L." por parte de la socia "Hermanos Mena, S.L.", la también socia "UVE, S.A." ejercitó su derecho de adquisición preferente. Pero no mostró conformidad con el precio que se había acordado entre la vendedora y el tercero, por considerarlo excesivo.
Acudiendo al art. 11 de los Estatutos Sociales se encomendó al auditor de la sociedad la valoración de dichas participaciones sociales. Sin embargo, "UVE, S.A." acudió al Registro Mercantil a fin de solicitar un auditor nombrado por dicho organismo. Esta petición fue rechazada por el Sr. Registrador en resolución de 19-2-2013, pues consideró prioritaria la aplicación de la norma estatutaria, que permitía la valoración por parte del auditor de cuentas de la sociedad (o más exactamente, contratado por ésta).
No obstante lo cual, el propio auditor nombrado por la sociedad, dudando de la posible existencia de incompatibilidad para el ejercicio de dicha función, solicitó del "Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas" (ICAC) fijara su criterio al respecto.
Este instituto, evacuando la consulta, informó el 10 de abril de 2013 en el sentido de que sí existiría tal incompatibilidad, afectada por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función de auditoría. Citando al efecto el art. 13-e) de la ley de Auditoría de Cuentas .
Por ello, el 16-4-2013 la auditora nombrada por la sociedad declinó el encargo.
Ante esto, "UVE, S.A." instó nuevamente al Registrador Mercantil (13-5-2013) el nombramiento de un auditor. A la vista del informe del "ICAC", el Sr. Registrador mudó su criterio y en resolución de 27-5-2013 acordó el nombramiento de auditor para la valoración de dichas participaciones sociales.
Resolución recurrida en alzada por "Hermanos MENA, S.L." ante la "Dirección General de Registros y del Notariado", la cual en Resolución de 4-11-2013 confirmó la decisión adoptada por el Registrador Mercantil.
Desestimada la reclamación previa al ejercicio de la acción civil por la propia Dirección General (25-3-2014), quedó expedita la jurisdicción civil para resolver definitivamente la adecuación a Derecho de la resolución adoptada en sede registral.
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PROCEDIMIENTO ADECUADO.-
Aunque carece de relevancia práctica, sí merece la pena subrayar que no estamos ante una actividad calificadora propiamente dicha del Registrador Mercantil. No está valorando la legalidad de las formas extrínsecas de un documento que pretende acceder al Registro, sino de una función distinta. La interpretación de la normativa pertinente para el ejercicio de una función diferente a la calificadora.
Por tanto, no sería propiamente el juicio verbal ( art 328 L.H .) contra la calificación registral, sin el proceso ordinario a que se contrae el art. 249-2 LEC . En este sentido, Ss. A.P. Madrid, secc. 28, de 16-1-2008, 11-11-2011, 15-3 y 17-6-2013, Asturias, 18-2-2009 y Granada Sección 3ª 4-11-2013 y 12-9-2014 .
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PRECEPTOS INTERPRETABLES.-
Las tesis encontradas de las partes buscan apoyo en diferentes artículos. Así "Hermanos Mena" lo hace -fundamentalmente- en el art. 11 de los Estatutos sociales. Alega su perfecta validez, su regulación no anulada y su clara concordancia con los principios de autonomía de la voluntad que rigen en esa materia. Considera que el art. 107-3 de la Ley de Sociedades de Capital se ha excedido en su contenido. Al pertenecer a un Texto Refundido no podría modificar las normas refundidas. En este caso, el art. 29 de la "referida" L.S.R.L . 2/1995, de 23 de marzo. Dicho artículo 29 no exigía en la compraventa de participaciones una valoración por auditor distinto al de la sociedad. Esta limitación sólo venía referida a transmisiones a título gratuito u oneroso diferente a la compraventa. (Modificación operada por ley 44/2002, de 22-11 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero ).
Ciertamente que la interpretación que la vendedora hace del art. 11-5 de los Estatutos sociales no es tan claro como pretende. Si bien, en principio el precio sería el determinado por el socio transmitente, el socio que quiera ejercitar el derecho de adquisición preferente puede discrepar. En tal caso se prevé que lo fije (el precio) el auditor de la sociedad.
La referencia a auditor nombrado por el Registrador Mercantil parece referirse al supuesto en que no hubiere auditor de la sociedad y vendedor y comprador no llegasen a acuerdo sobre el precio.
Interpretación que avalaría la tesis de los impugnantes ("Hermanos MENA").
Ahora bien, el precepto que aplica la Dirección General es el vigente en el momento de la transmisión: Art. 107-3 R.D. leg. Ley sociedades de capital 1/2010.
Es decir, la manifestación directa e imperativa de que " En los Estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.".
Esto nos enfrenta con el núcleo de la discusión jurídica. Ha habido o no exceso en el ejercicio de la delegación hecha al Gobierno para refundir las leyes de las sociedades de capital. Por lo que habrá que analizar el ámbito jurídico de la elaboración de los Textos Refundidos.
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TEXTOS REFUNDIDOS.-
Son expresivas a tal efecto las Ss. T.S., Sala 3ª de 28 de marzo de 2012 (Secc. 6ª, ponente
D. Carlos Lesmes) y de 19-9-2014 (Secc. 4ª, ponente Dª Pilar Teso).
Dice la primera: " Ciertamente entre las normas con rango de ley se encuentran, por lo que hace al caso, tanto las leyes ordinarias, reguladas en los artículos 87 a 91 de la CE, como los textos refundidos, aprobados por...
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