SAP Madrid 164/2015, 16 de Marzo de 2015
| Ponente | JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS |
| ECLI | ES:APM:2015:4835 |
| Número de Recurso | 312/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 164/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, 914934543/4732/ - 28035
Teléfono: 914934543/4732/,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0005783
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 312/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
Procedimiento Abreviado 478/2010
SENTENCIA NUM: 164/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
------ En Madrid, a 16 de marzo de 2015.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº6 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública, siendo partes en esta alzada Isaac y Nieves, representados por la Procuradora doña Silvia Ayuso Gallego y defendidos por el Letrado don Pau Calsina Roca; Raimundo, representado por el Procurador don Jaime Llamazares Modino y defendido por la Letrada doña María Natividad Berjano Mingo; Hospavet S.A. representada por la Procuradora Doña María Paz Galindo Perrino y defendida por el Letrado don Vicente Lozano Monja; el Abogado del Estado, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 28 de octubre con el siguiente
relato de HECHOS PROBADOS: durante las fechas mencionadas como en el resto del ejercicio del año 2000 de la referida sociedad, la acusada Nieves, mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del acusado Isaac, quien compartía actividades propias de la gestión real de la sociedad Hospavet en el ejercicio del año 2000, siendo quien participó en la gestión de las operaciones inmobiliarias realizadas por la sociedad Hospavet durante el año 2000, pese al objeto social de la sociedad, y, Raimundo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, administrador de la mercantil desde el 22 de noviembre de 2000- sin perjuicio de que su nombramiento no fuera inscrito en el Registro Mercantil hasta el 23 de junio de 2004-, de común acuerdo, no presentaron en plazo la declaración correspondiente al ejercicio del año 2000 del Impuesto sobre sociedades, pese a que HOSPAVET participó en operaciones inmobiliarias, recibiendo por ello, comisiones, e, incurriendo en gastos, habiéndose beneficiado económicamente al dejar de ingresar en perjuicio de la Hacienda pública 123.063,47 euros, conforme a la siguiente liquidación:
INGRESOS 114.500.000 PESETAS.
GASTOS 53.854.177 PESETAS.
BASE IMPONIBLE 60.645.823 PESETAS CUOTA DEFRAUDADA 20.476.038 PESETAS. EQUIVALENCIA EN EUROS DE CUOTA DEFRAUDADA: 123.063,47 EUROS
La sociedad Hospavet, después de la iniciación de las actuaciones inspectoras y de haber sido notificado dicho inicio de actuaciones, presentó en fecha 11 de marzo de 2005 declaración extemporánea del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2000, habiendo efectuado un ingreso de 6000 euros el 16 de marzo de 2005, otro ingreso de 2000 euros el día 18 de julio de 2005 y, un último ingreso de 3000 euros el día 11 de enero de 2006.
Los referidos hechos fueron objeto de denuncia por el Ministerio fiscal que tuvo entrada en el Juzgado Decano en fecha 13 de marzo 2005, habiendo sido recibida la causa en este Juzgado en fecha 20-9-2010, dictándose Auto de admisión de prueba en fecha8-3-2012. >>
El FALLO recaído decretó: >.
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Isaac y Nieves : de Raimundo ; de Hospavet S.A. ; y por el Abogado del Estado, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.
Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 312/2015 y dado el trámite legal, una vez recibidos los archivadores con la documentación y la grabación del acto del juicio, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el pasado día 12 de marzo .
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.
Reiterada en esta alzada la prescripción del delito por la defensa de Isaac y Nieves
la cuestión es examinada, y resuelta, con pleno acierto en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. Dispone el artículo 132.1 del Código Penal que "Los términos previstos en el artículo precedente (los de prescripción del delito) se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible...", con mención de determinadas excepciones que ahora no interesan. El inicio del plazo prescriptivo es aquel en el que se realiza el último acto necesario para la configuración típica, que en el presente caso es el 25 de julio de 2001, toda vez que encontrándonos antes un delito de omisión es el último día en el que se podía realizar la acción debida. Pretender situar con relación a Isaac el inicio de la prescripción antes de dicha fecha es una solución imaginativa, pero carente del más mínimo fundamento legal, y cualquier pretensión punitiva deducida antes del 25-7-2001 con relación al Impuesto de Sociedades ( en lo sucesivo IS) de la mercantil Hospavet y el ejercicio del año 2000 estaría abocada al fracaso. No cabe en nuestro derecho el ejercicio de acciones penales en previsión de una futura omisión delictiva.
Por lo demás presentada la denuncia por el Ministerio Fiscal el 13 de marzo de 2006, siendo denunciados e identificados nominalmente de Isaac, Nieves, Raimundo y Hospavet S.A., y dictado auto el 15 de marzo de 2006 acordando incoar diligencias previas y recibir declaración en calidad de denunciados a los ya citados, es clara la interrupción de la prescripción antes del transcurso de los cinco años.
. Todos los condenados y recurrentes, incluida la responsable civil subsidiaria, cuestionan la consideración jurídico penal de los hechos como delito contra la Hacienda Pública con distintos argumentos; la regularización tributaria; la modificación del IS por la Disposición Final 2 ª, 12, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre ; la incorrecta determinación de la cuota eludida que no alcanzaría los 120.000 euros.
Pretender la regularización tributaria, con la consiguiente exención de responsabilidad penal, en base a la declaración del IS del ejercicio de 2000 presentada el 11 de marzo de 2005, habiendo efectuado tres ingresos por la suma total de 11.000 euros, no es de recibo. La STS Nº 192/2006, de 1 de febrero, que recoge lo expresado en otras anteriores declara que "Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración". En igual sentido la STS Nº636/2003, de 30 de mayo, "... regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago" recordando que "el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento " y la Nº 340/2012, de 30 Abril reitera que "En efecto, la regularización requiere, como antes dijimos, la autodenuncia y la reparación, y por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento."
Se trata de Jurisprudencia que ha sido acogida en la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: En las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y 307.3 del Código Penal, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye, la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales .
El Tribunal Supremo en el auto de 19 de julio de 1997, causa especial 880/1991, señala los antecedentes germánicos de la excusa por regularización que se encontrarían «... en la idea de garantizar la no punibilidad cuando el infractor, corrigiendo o complementando sus declaraciones se sitúa ante las autoridades fiscales de la misma manera que si hubiera declarado formalmente desde el principio»; y en igual sentido la STS de 28 de octubre de 1997 .
Nada de ello ha ocurrido en la presente causa con relación impuesto de sociedades de Hospavet correspondiente al ejercicio del 2000.
En lo que atañe al cambio legislativo por...
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