STS, 30 de Abril de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis Carlos y doña Silvia contra la Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de fecha 22 de diciembre de 2009, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora y PAI del Sector RA-9 de Aspe, incorporando el Proyecto de Urbanización promovido por el IVVSA, declarándolo nulo y dejándolo sin efecto. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por el Ayuntamiento recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 26 de abril de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ASPE) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de junio de 2013 su escrito de interposición del recurso, en el cual, tras exponer motivos de casación que estimó procedentes, terminaba solicitando que se declarara haber lugar al recurso de casación, y se casara y anulara la sentencia recurrida, acordando la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que la Sala de instancia someta la cuestión nueva a las partes, según lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional ; o bien, con carácter subsidiario, y caso de no observarse la quiebra de las garantías procesales denunciadas, se apreciara la concurrencia de la infracción de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , se declarara en su consecuencia haber lugar al recurso de casación, y se casara y anulara la sentencia recurrida, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y dictando en su lugar una sentencia declaratoria de la conformidad a derecho del acto impugnado en la instancia.

Por Providencia de la Sala, de fecha 11 de septiembre de 2013, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 28 de abril de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la partes comparecidas como recurridas (GENERALITAT VALENCIANA y don Luis Carlos y doña Silvia ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante sendos escritos de fechas 23 de octubre y 6 de noviembre de 2014, respectivamente, manifestando la Generalitat Valenciana que no se opone al recurso de casación formulado, y los demás recurridos que se inadmitiera el recurso o bien, subsidiariamente, que se desestimara éste, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación lo promueve la Corporación municipal recurrente contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 12 de marzo de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis Carlos y doña Silvia contra la Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de fecha 22 de diciembre de 2009, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora y PAI del Sector RA-9 de Aspe, incorporando el Proyecto de Urbanización promovido por el IVVSA, declarándolo nulo y dejándolo sin efecto.

La sentencia impugnada concreta en su FD 1º, en primer término, las pretensiones esgrimidas por quienes actuaron como recurrentes en la instancia:

"Constituye el objeto del presente recurso la nulidad o anulación del PAI del Sector RA-9 de Aspe Plan Parcial de Mejora y Proyecto de Urbanización y subsidiariamente:

1. ) Que se declare la redelimitación del Sector RA-9, excluyendo las propiedades y derechos de los actores afecta a actividades agrícolas, conforme a la propuesta formulada como Alternativa B (doc nº 12).

2. ) Subsidiariamente a las peticiones anteriores se acoja la alternativa a la rotonda nº 2 de las proyectadas en los términos formulados como alternativa A propuesta A (doc nº 12).

3. ) Acumulativamente y subsidiaria a los apartados 1º y 2º, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del derecho a pagar en metálico los costes de urbanización que le corresponden, patrimonializando todo el aprovechamiento urbanístico, con la obligación de promover viviendas sometidas a régimen de protección, en plazos y condiciones análogas a los adjudicatarios de las parcelas designadas en los concursos del IVVSA, inscribiendo tal obligación en el Registro de la propiedad o garantizándola por cualquier otro medio".

   De forma más pormenorizada, explica este mismo FD 1º la razón del recurso del modo que sigue:

   " En el escrito de demanda los recurrentes exponen en síntesis, que son propietarios de parcelas rústicas por un total de 4.500 m2 afectados por la Unidad y de una parcela arrendada de 200m2, dedicadas a la agricultura ecológica, con un punto de venta -comercio y una vivienda domicilio habitual - que forma parte de un mayor superficie de más de 22.000 m2 propios y 18.0000m2 arrendados con instalaciones accesorias, riego, caminos, contadores, etc ....., algunas afectadas por la inclusión de parcelas directamente y en todo caso, repercutiendo en el conjunto de la explotación de la Finca, denominada DIRECCION000 , con 7 trabajadores, suministrando a mas de 26 comercios y un gran volumen de ventas".

   Así como los motivos por los que, a juicio de los recurrentes, procede la exclusión de los 4.500 metros cuadrados de su propiedad (de alto valor agrícola) y que representan el 3% del sector ordenado:

   "1º.-El Estudio de Impacto Ambiental es insuficiente y su conclusiones no son validas, al omitirse el valor ecológico de su explotación y las conclusiones del Informe técnico que reconociendo esta omisión, no reconoce el impacto negativo, sin que conste su finca en el Plano del Plan Parcial de mejora, ya que solo se contemplen cultivos de vid abandonados y edificaciones existentes.

2. - La afectación a la vivienda de la rotonda y la necesidad de un trazado alternativo, bien con un desplazamiento, siguiendo el eje de la carretera o vial público, para no afectar a la edificación o del eje de la carretera hacia la izquierda, sin que fuera aceptado, más que la disminución del radio de la rotonda, para no afectar a la edificación, pero que afecta a conductos de riego y cerramientos vegetales de barrera ecológica, con el argumento de un futuro PGOU, que no ha sido aprobado y sin que además esta disminución del radio de la rotonda se plasme finalmente en el instrumento aprobado.

3. - El derecho a obtener parcela se condiciona a la aportación de una superficie inicial de 9.211 m2, con un porcentaje de canje de 56,34 % y una parcela mínima resultante de 5.000 m2, considerando este criterio injustificado y solicitando que la finca inicial sea de 5.000 m2 o subsidiariamente más del 50% de la superficie de una parcela resultante.

4. - El 100% de las viviendas proyectadas son de protección oficial, rebasando el criterio legal del 30%, que no debe superarse con el pretexto de la necesidad de VPO, habiendo otro sector proyectado SUZ -Ra -3 a gestionar por el SEPES, con idéntica finalidad, para más de 3.000 habitantes en el sector que nos ocupa lo que supone un 15% de la actual población del municipio, considerando excesiva el proyecto de edificación de viviendas, para las necesidades de la poblacional de Aspe.

5. - Derecho a pagar los costes de urbanización en metálico, por no implicar el sistema de gestión del IVVSA, una actividad constructiva directa, sino la adquisición de los terrenos y la edificabilidad para luego enajenarlos a precio de mercado, mediante un concurso con un pliego de condiciones particulares para la venta.

   Así mismo se invoca en el escrito de demanda, el derecho de propiedad y el deber de promoción y salvaguarda de los poderes públicos reconocido en la Constitución y Código Civil y el tratado de la Unión Europea, la vulneración del artículo 71.3 de la LRAU por no ser el IVVSA, quien está obligado a promocionar directamente vivienda de protección pública, sino trasladando a tercero mediante subasta pública debiendo en su caso imponer esta obligación a terceros, y la equidistribucíon de beneficios y cargas, las deficiencias técnicas del estudio de impacto ambiental conforme el artículo 7 del RD 1/2008 , la incongruencia del PAI y los documentos complementarios y soportes gráficos, no contemplando la modificación de la rotonda que fue aceptada el incumplimiento en la inclusión de la documentación legalmente exigida no constando la acreditación de la titularidad e identificación gráfica y registral de los terrenos dentro del ámbito de la actuación, abuso de derecho y fraude de ley sirviéndose de la destinación del 100% a vivienda protegida y de gestión directa".

   También queda constancia, en este mismo fundamento, de las razones por las que las administraciones demandadas se oponen en cambio a la estimación del recurso.

   Sin necesidad de detenernos ahora en la puesta en conocimiento de la totalidad del contenido de la sentencia impugnada, a los efectos de la sustanciación del presente recurso de casación, importa sobre todo retener las consideraciones que la Sala sentenciadora formula particularmente en relación con un aspecto del plan impugnado, la previsión concreta relativa al destino de la totalidad (el 100%) de la edificabilidad residencial del sector a viviendas de protección pública.

   Centrada la controversia suscitada en casación en torno a este extremo, la Sala de instancia vendrá a rechazar, ya en su FD 3º, el alegato formulado en la demanda acerca de la existencia de abuso de derecho, desviación de poder y fraude de ley, por considerar que dicha previsión entra dentro del ámbito de la discrecionalidad del planificador y considerar también que no se ha acreditado que se hubiera incurrido en los defectos denunciados:

   " Respecto a la reducción de la superficie de las parcelas aportadas , que los recurrentes no interesan en sus pretensiones, pero que incongruentemente formulan en su escrito de demanda por considerar que es perjudicial para los propietarios, resulta de las facultades discrecionales de la administración, sin que se justifique tampoco arbitrariedad o desviación de poder en esta determinación , y sin que el hecho de que no puedan los propietarios, excepto uno, acceder a esta parcela mínima, impida que los propietarios obtengan los derechos que les correspondan en la reparcelación.

   Estas consideraciones bastarían para desestimar igualmente la invocación de abuso de derecho, desviación de poder y fraude de ley por la destinación del 100% a vivienda protegida y por asumir el IVVSA la gestión directa, al ser la actuación administrativa en cuanto al sistema de retribución y gestión del programa, con la previsión de promoción pública conforme a la normativa en el ejercicio de la potestad urbanística discrecional, en materia urbanística, sin que se los recurrentes hayan puesto de relieve elementos que permitan apreciar arbitrariedad o desviación de poder ".

   Y en el siguiente FD 4º la Sala de instancia vendrá igualmente a salir al paso de la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas -que también se invoca como consecuencia del establecimiento de la reserva de la totalidad de la edificación proyectada a viviendas de protección pública-, por falta de justificación de la discriminación o desigualdad respecto de otros propietarios:

   "Equidistribución de beneficios y cargas . La actora no justifica que discriminación o desigualdad le afecta, respecto otros propietarios y si se refiere a la vinculación del suelo afectado a la vivienda protegida, hay que remitirse al fundamento anterior, sin que la limitación del 30% invocada resulte de aplicación, al resultar un mínimo exigido en la actual Ley del Suelo RD 2/20087 articulo 10.1.b ) y no un máximo o tope ".

   La sentencia impugnada sí considera vulnerados en cambio los criterios mínimos de sostenibilidad establecidos, con base en la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , cuyo tenor literal, ante todo, recuerda:

   "Asunto diferente resulta la denuncia de los recurrentes acerca de la no necesidad de edificación de tantas viviendas para la población a de Aspe, y que la previsión de 1.035 viviendas de protección oficial, a la vista de la población existente en Aspe en el año 2009 de 20.180 habitantes, suponga un porcentaje superior al 20% del TR de 2008 de la Ley del Suelo según lo dispuesto en su DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA. Criterios mínimos de sostenibilidad Si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 % de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial, sobre los criterios mínimos de sostenibilidad".

   Tras justificar la aplicación temporal al caso de esta previsión, la Sala sentenciadora considera que debió haberse acudido al mecanismo de la revisión del plan general (esto es, al ejercicio de forma plena de la potestad de ordenación), al posibilitarse el incremento de la población en más de un 20 % como consecuencia de la ordenación propuesta:

   "En efecto la ley 8/2007 entró en vigor el 1 de julio del 2007 y de acuerdo con su Disposición transitoria cuarta . Criterios mínimos de sostenibilidad Si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley, la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por ciento de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio ámbito territorial, por lo que en fecha 1.7.2008, resultaba por razones temporales de aplicación, es decir en la fecha de la información publica de 16.2.2009 y 13.2.2009, en la que se sometió a información publica por Acuerdo de 27.1.2009 de la Directora General de Vivienda y Proyectos Urbanos de la Conselleria de medio Ambiente Agua Urbanismo y Vivienda el Plan Parcial de mejora del sector RA-9 de Aspe, sometiendo a nueva publicación el proyecto dada según la resolución impugnada, la naturaleza de la modificación introducida en el documento de planeamiento anteriormente expuesto al público, por la vinculación del 100% de la edificabilidad residencial a vivienda destinada a regimenes de protección publica, superando esta edificabilidad, en el presente caso, el incremento de población previsible (a razón de 3 habitantes por vivienda) de la actuación, sumadas con las aprobadas en los dos últimos años, suponía un incremento superior, al 20 por ciento de la población".

   En efecto, si no aisladamente como consecuencia de la nueva ordenación (Plan Parcial de Mejora y PAI del Sector RA-9), si se agregan a ésta las previsiones urbanísticas desarrolladas durante los dos últimos años en otros sectores, como igualmente previene la disposición transitoria cuarta, sí se rebasa el porcentaje del 20% previsto por ella:

   "Igualmente , a la vista de la planificación temporal que consta en el folio 21 del Programa Municipal plurianual, en materia de vivienda protegida, unido a los autos como prueba, documental a instancia de los recurrentes, que arroja una oferta total 1.586 viviendas para una demanda de 291, con un excedente de 1.295, que se arrastra hasta el año 2011, por el numero de vivienda protegidas en los instrumentos de gestión urbanística (U.E.4 San Juan , UE 5 Castillo, U.E.1.1, U.E.1.3, el que nos ocupa SUZ-RA-9) aprobados todas ellas en el año 2009, mas la previstas en patrimonio municipal de suelo y en el patrimonio del IVVSA, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años , no era conforme a derecho la ejecución de este sector, mediante la aprobación de un Plan Parcial de Mejora, debiendo en su caso proceder a la revisión del Plan general, teniendo en cuenta que podían preverse como mínimo 4.758 habitantes para esas viviendas (a razón de 3 habitantes por vivienda) y que ese número, sí que supera el umbral del 20% de la población del año 2009 ( 4.036), en unión de las aprobadas en los dos últimos años, lo que conlleva de acuerdo con la vigente ley del Suelo TR del 2008, la exigencia de revisión del Plan General".

   Las consideraciones expuestas, como consecuencia de la aplicación de la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , conducen a la estimación del recurso, en los términos en que se formula la pretensión principal que se intenta hacer valer en el mismo:

   "Lo expuesto lleva a concluir a juicio de esta Sala, la estimación de la pretensión principal de nulidad del Plan Parcial de Mejora y en consecuencia el PAI del Sector RA-9 de Aspe y Proyecto de Urbanización por no ser conformes a derecho, la previsión de edificabilidad del Plan, al no cumplir los criterios mínimos de sostenibilidad exigidos en la Ley de Suelo , bastando este pronunciamiento para estimar el recurso, analizando no obstante la Sala los demás motivos de impugnación con el fin de dar cumplida respuesta a la demanda".

   No procede, en cambio, acoger el resto de las pretensiones esgrimidas en el recurso, como la sentencia impugnada razona en el FD 6º:

   "En cuanto a las pretensiones subsidiarias la redelimitación del Sector RA-9, excluyendo las propiedades y derechos de los actores afecta a actividades agrícolas.

   Las fincas propiedad de los actores y las arrendadas dedicadas la explotación agrícola ecológica parcialmente afectadas por el Programa son la catastral NUM000 , del polígono NUM001 , NUM002 y NUM001 del polígono NUM003 suponiendo un total de 4500 m2 afectados, que resulta aproximadamente un 2,8 % del sector y 9 en cuanto a la arrendada. La razón por la que estas parcelas han sido incluidas en la actuación nos las da el Ayuntamiento de Aspe y son las siguientes: se trata en el nuevo Plan General ya esbozado en el Concierto Previo Plano CP02 y de acuerdo con las directrices de la estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana previsto en los artículos 37 y 42 de la Ley 20/2004 de crear una ciudad "compacta y sostenible", contemplándose el SUZ-RA-9 del PG que coincide con la actuación urbanística que nos ocupa previendo un sector de alta densidad de vivienda de protección oficial que evite la desconexión con un núcleo urbano ya ejecutado SURB mediante dos pequeños sectores SUZ Rm-9 y SUZ Rm -10, de baja densidad que harán de transición entre los dos primeros. El sector diseñado se encuentran las parcelas de los actores, NUM000 , NUM002 y NUM001 , afectando en su mayor parte a la NUM002 y en una pequeña parte a la NUM000 y NUM001 y lo que bien a decir la administración es que con el fin de unir el sector ya urbanizado SURB con la ciudad, se urbaniza el espacio comprendido en la SUZ RA-9 , SUZ Rm-9 y SUZ Rm -10.

   Ciertamente podemos compartir las argumentaciones y preocupación de los recurrentes acerca de la sobredimensión de los proceso urbanísticos como el que nos ocupa, respecto a las reales necesidades de la población, en el presente caso de vivienda de protección para el Municipio de Aspe y el interés social en proteger la agricultura y en concreto la ecológica, pero esto por sí solo no puede llevar a concluir, la pretensión subsidiaria de exclusión del sector de la superficie de sus parcelas que resulta afectada.

   Respecto a las alternativas a la rotonda, se pretende por los recurrentes ir más allá de la modificación aceptada y en concreto se propone la alternativa A y/o la alternativa B, recogida en el Informe de repercusión sobre vivienda y actividad del PDAI del Sector RA -9 del Arquitecto Severino de septiembre del 2010, en el que cabe destacar que la alternativa A de desplazamiento de la rotonda nº 2 de forma que es posible la ejecución de la futura circunvalación en caso de aprobarse el PG de Aspe y que no afecte a las edificaciones existentes en la finca, manteniendo la superficie del sector y la Alternativa B que propone una reducción del Sector para preservar la totalidad de los terrenos dedicados a agricultura ecológica permitiendo ejecutar el vial de acceso a la carretera y a la ermitas.

   La pretensión de los actores no puede prosperar, pues el cometido de esta Sala, no puede ir más allá de declarar los actos impugnados conformes a derecho, nulos o anulados, si no fueran conformes a derecho, pero no de determinar cuestiones que entran dentro del ámbito discrecional de la administración como es el trazado de una rotonda, que pueda tener distintas alternativas técnicas, más o menos o nada beneficiosas para los afectados, reduciendo el Sector, modificando el trazado de una futura circunvalación etc.... , A no ser y ello no se justifica por los recurrentes, en el caso que nos ocupa, que en la delimitación del sector y el trazado de la rotonda se aprecie falta de motivación , desviación de poder o arbitrariedad.

   Y en cuanto al pago en metálico solo cabe reiterar lo ya expuesto en anterior fundamento".

   En cualquier caso, como antes decíamos, el recurso resulta estimado por la razón precedente antes indicada, sin que se aprecie la procedencia de formular condena en costas (FD 7º).

El Ayuntamiento de Aspe, que acude ahora a esta sede como recurrente, invoca la concurrencia de los siguientes motivos de casación con vistas a justificar la procedencia de estimar su recurso:

1) Infracción del artículo 33.2 de la LJCA y de la jurisprudencia que se cita.

2) Infracción de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se establecen los criterios mínimos de sostenibilidad de las actuaciones de urbanización.

Antes de descender al examen de estos motivos, hemos de manifestarnos sobre la causa de inadmisibilidad invocada ahora por una de las partes que se ha opuesto a la estimación del recurso (en realidad, la única, porque la Generalitat valenciana, en el trámite conferido al efecto, ha venido a manifestar que no se opone a dicha estimación).

Concretamente, son los particulares que habían promovido el recurso contencioso-administrativo en la instancia y que actúan ahora como demandados los que vienen a postular en su escrito de oposición la inadmisibilidad del recurso por razón de su cuantía, ya que cifran ésta en 436.886 euros, cantidad resultante de la operación aritmética que reflejan en su escrito y que expresa el valor de su aprovechamiento urbanístico, tanto si se recurre al pago en metálico como en terrenos para proceder al cálculo de dicho aprovechamiento.

Ciertamente, aquéllos tienen razón cuando traen a colación que la cuestión relativa a la inadmisión del recurso todavía puede suscitarse en trance de sentencia, como resulta de la misma jurisprudencia que invocan en su escrito, incluso, del propio tenor del artículo 95.1 de nuestra Ley jurisdiccional . Como materia de orden público procesal resulta obligado, además, proceder a su enjuiciamiento previo.

Y tienen igualmente razón cuando aducen que la cuantía establecida en la instancia, que en el supuesto de autos se fijó como indeterminada, puede ser eventualmente rectificada en casación (también se cita jurisprudencia en el sentido expuesto).

Ahora bien, esto sentado, no menos cierto es que la rectificación de la cuantía establecida en la instancia puede producirse en los supuestos en que se considere aquélla estuviera incorrectamente fijada.

Lo que no es el caso, al versar el recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia sobre una disposición de carácter general o, más exactamente, un instrumento de planeamiento urbanístico que goza de una naturaleza (normativa) asimilada a la propia de la de las disposiciones reglamentarias.

En tales supuestos, se determina directamente "ex lege" ( artículo 42.2 de nuestra Ley jurisdiccional , precepto que hace además explícita referencia a los planes urbanísticos) que los recursos interpuestos se reputarán de cuantía indeterminada; y, de este modo, la regla especial en el sentido expuesto desplaza y prevalece sobre la regla general establecida en el artículo 41.1 de la misma Ley .

La misma conclusión se impone si el recurso se instrumentara en instancia exclusivamente, por ejemplo, contra una determinación puntual del plan, como pudiera ser la clasificación y calificación de un suelo de titularidad particular, que, muchas veces, por razón de su cuantía, no alcanzaría el umbral mínimo legalmente establecido para interponer recurso de casación (600.000 euros: artículo 86.2 de nuestra Ley jurisdiccional ). Por estar incursa dicha determinación eventualmente en un instrumento de planeamiento, tampoco cabría en tal hipótesis rechazar su acceso a esta casación.

No ha lugar, pues, a acordar la inadmisión del presente recurso de casación.

Aunque en algunas ocasiones pudiera no ser necesario, sí resulta del todo obligado en este caso iniciar el examen de los motivos aducidos en el recurso por el primero de ellos, que se articula por la vía del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , por las consecuencias jurídico procesales que cabría anudar a su eventual estimación.

Plantea el Ayuntamiento de Aspe, como primer motivo de casación , en efecto, la infracción de lo previsto por el artículo 33.2 de nuestra Ley jurisdiccional , en la medida en que la sentencia impugnada fundamenta su fallo, exclusivamente, en la aplicación de los criterios de sostenibilidad establecidos en la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 .

De este modo, se ha incurrido en un vicio de incongruencia (por exceso), según el Ayuntamiento de Aspe, toda vez que en ningún momento a lo largo de la instancia denunció la parte actora el incumplimiento de tales criterios de sostenibilidad, por lo que la cuestión quedó sustraída entonces al exigible debate procesal.

Al constituir este incumplimiento el único fundamento sobre el que se basa la anulación del plan impugnado en la instancia, entiende la Corporación municipal que se le han cercenado sus derechos de defensa y se le ha producido una auténtica indefensión, al resolver el órgano jurisdiccional actuante en la instancia sin haber oído antes a las partes sobre la cuestión que después vino a erigirse en la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia.

Pues bien, hemos de venir ahora a acoger la argumentación de la parte recurrente sobre la que se sustenta este motivo de casación:

No cabe duda, por un lado, que la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada descansa exclusivamente en el tratamiento de que es objeto la indicada cuestión por la Sala. Lo hemos dejado consignado antes (FD 2º de esta Sentencia). La totalidad de los motivos de impugnación invocados en la demanda son rechazados y lo mismo las restantes pretensiones sustentadas en la demanda, según ya se destacó, por lo que no se precisa ahora insistir en ello.

El pronunciamiento anulatorio de la Sala sentenciadora, así, pues, se basa en exclusiva en que, de acuerdo con los criterios de sostenibilidad establecidos por la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , procedía acudir al mecanismo de la revisión del plan, porque la innovación pretendida, en combinación con las realizadas en los dos últimos años, supera el umbral del 20% de la población del municipio, regla cuyo enunciado guarda cierto paralelismo con los términos en que se regula el ejercicio del "ius variandi" en materia de contratación administrativa.

Por otro lado, resulta asimismo evidente que la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 quedó por completo al margen del debate sustanciado en la instancia . La sola ausencia de cualquier mención al indicado precepto podría soslayarse mediante la invocación de la regla "iura novit curia"; pero es que tampoco se apela a ningún otro precepto del ordenamiento estatal, o incluso del propio autonómico, que pudiera contener una regla en los mismos términos o de corte similar, por lo que, en suma, no sólo la disposición indicada, sino la entera cuestión determinante del fallo de la sentencia quedó sustraída y al margen del debate sustanciado en la instancia.

Es cierto que la parte actora denuncia en su demanda el hecho de que el 100% de la edificación residencial proyectada en el planeamiento impugnado se destine a viviendas de protección pública. Pero, como ya hemos señalado, el referido dato se trae a colación por los recurrentes con vistas a fundamentar la existencia de abuso de derecho, desviación de poder y fraude de ley, o bien, a justificar la vulneración del principio de equidistribución y de no discriminación.

Desde las perspectivas señaladas, en efecto, la Corporación municipal tuvo ocasión de defenderse y de salir al paso de la argumentación esgrimida en la demanda; y no sólo esto, sino que la Sala de instancia terminó además, dicho sea de paso, aceptando sus planteamientos en la sentencia impugnada (FD 3º: inexistencia de abuso de derecho, desviación de poder y fraude de ley y FD 4º: no vulneración del principio de equidistribución y de no discriminación).

Pero, como la misma Sala sentenciadora comienza acertadamente afirmando al inicio del siguiente párrafo en que trata la cuestión en su FD 3º, "asunto diferente" es la cuestión atinente a la aplicabilidad al caso de la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . De ello, en verdad, no hubo ocasión de entablar el menor debate.

Es importante insistir en la diferencia, la reserva del 100% a vivienda de protección pública en la actuación proyectada no resulta, a juicio de la Sala sentenciadora, susceptible de reproche en sí misma, por lo que ésta no aprecia que con ello se produzcan las vulneraciones alegadas en el recurso.

Lo que sucede es que, de este modo, se produce también un incremento de la población en el municipio de más de un 20%. Pero se trata éste de un "asunto diferente" , como llega la propia Sala de instancia a reconocer.

Es más, con un porcentaje menor de reserva -incluso, el mínimo legalmente establecido (30%)- podría darse el caso que algún municipio pudiera llegar a rebasar el umbral del 20% de la población, en los términos previstos por la disposición transitoria cuarta de la Ley del Suelo de 2008 .

Se conculca así, a juicio de la Sala sentenciadora, una prescripción legal, que desde luego requiere ser atendida, pero que propiamente no se había planteado en la instancia.

Así, pues, no le asiste la razón a los particulares que han comparecido en el presente recurso para oponerse a su estimación cuando reprochan a la Administración una inactividad solo a ella imputable para posibilitar su ulterior acceso a la vía casacional.

Nada pudo alegar la Corporación municipal frente el desarrollo de un planteamiento argumental que desconocía, porque el recurso había prescindido por completo del mismo. No cabe aceptar la crítica que se formula de contrario, porque no puede reprocharse a aquélla que no se defendiera de algo que no se planteó. La Corporación municipal pudo conocer y pronunciarse sobre los "hechos" y las "pretensiones" del debate, pero no sobre sus "términos", en contra de lo afirmado por los particulares que se oponen ahora a la estimación del presente recurso de casación.

Por virtud de cuanto antecede, en suma, tal y como quedó anticipado, hemos de acoger la argumentación de la parte recurrente sobre la que se sustenta su primer motivo de casación.

Así, pues, procede ahora deducir las consecuencias procedentes.

El artículo 33.1 de nuestra Ley jurisdiccional establece:

"Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Ciertamente, la "causa petendi" puede resultar alterada en el curso del proceso. Ahora bien, ante tal eventualidad, el siguiente artículo 33.2 de la misma Ley ordena el modo procedente de actuar en dicho caso:

"Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno".

Incluso, en el trámite de conclusiones, cabría todavía haber acudido a una solución similar (artículo 65.2):

"Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno".

Es un hecho inconcuso, sin embargo, que la Sala de instancia no ha actuado del modo expuesto.

Nuestra jurisprudencia ha venido reiterando la relevancia y necesidad de observar el trámite indicado. Así, nuestra STS de 24 de septiembre de 2008 (RC 5949/2004 ):

"Como ya hiciera la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo de 1956, la vigente LRJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 43.1 de la citada LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, esta Sala desde hace tiempo (por todas STS de 5 de noviembre de 1992 ), ha venido señalando los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

Así el artículo 67 de la vigente LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Y, por su parte, los artículos 43.2 y 79.2 LRJCA tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestionespara salvaguardar los principios de contradicción y congruencia . Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones --- art 79.1 y 2 de la LRJCA ---, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia --- artículo 43.2 de la misma Ley ---, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción".

La doctrina expuesta se ha formado atendiendo a su vinculación última con el principio de congruencia que, en otro caso, quedaría conculcado (incongruencia por exceso), infracción que puede ser invocada en casación y, en su caso, dar lugar a la estimación del recurso.

Entendemos, en efecto, que el deber de congruencia se extiende no sólo a las pretensiones sostenidas en el proceso, sino también a los motivos sobre los que se sustentan tales pretensiones, esto es, alcanza a la denominada "causa petendi". Insistimos, ésta puede resultar alterada en el curso del proceso; pero sólo cabe resolver en tal caso previo el planteamiento de la cuestión a las partes y a la sustanciación de un incidente en los términos antes indicados.

Las exigencias dimanantes de la regla de la congruencia y la necesidad de acudir al cauce prevenido por la Ley Jurisdiccional no se extienden ya a los singulares argumentos desarrollados por las partes como concreción de la "causa petendi". Pero ésta última sí que está directamente vinculada con la propia pretensión y forma con ella un binomio inescindible; de modo, por tanto, que no puede alterarse sino por el cauce indicado en garantía de los derechos de defensa y contradicción.

El planteamiento expuesto no responde a una interpretación formalista en exceso sino a la necesidad de salvaguardar la efectiva vigencia de los derechos de defensa de las partes y el principio de contradicción en el proceso.

En el mismo sentido, nuestra Sentencia de 28 de noviembre de 2013 (RC 6133/2010 ).

Procede, pues, la estimación del primero de los motivos de casación del recurso, por infracción de las exigencias dimanantes del deber de congruencia de las resoluciones judiciales, en los términos examinados.

Apreciada la procedencia de acoger el primero de los motivos de casación esgrimidos en el recurso, a fin de restablecer los derechos de defensa, hemos de acordar ahora en lógica correspondencia la retroacción de las presentes actuaciones en aplicación de lo prevenido por el artículo 95.2 c) de la Ley Jurisdiccional , con vistas a que la Sala de instancia proceda a la apertura del cauce previsto en la Ley Jurisdiccional (artículos 33.2 y 65.2 ) y pueda suscitar a las partes intervinientes en el proceso, antes de resolver, la cuestión relativa a la procedencia de estimar o no conculcada en el caso la disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 .

Sin que resulte pertinente, por lo mismo, pronunciarnos ahora sobre el resto de los motivos invocados en casación.

Precisamente, la cuestión nuclear que se plantea a propósito del alcance de la cláusula indicada -a saber, si en el cómputo del 20% del incremento poblacional sólo han de incluirse las previsiones de población propiciadas por nuevos desarrollos urbanísticos y no así las resultantes de las propias previsiones del plan general ejecutadas a través de sus instrumentos de desarrollo- constituye el eje vertebrador del segundo motivo de casación aducido por el Ayuntamiento de Aspe.

Entiende éste, en efecto, que entre las actuaciones urbanísticas determinantes del incremento poblacional que han de computarse a los efectos de determinar si se sobrepasa el porcentaje legalmente establecido han de excluirse las previstas en el propio Plan General, puesto que, si están previstas por el mismo, el desarrollo del propio Plan no puede motivar su revisión. De tal manera que sólo habrían de computarse los desarrollos urbanísticos que no fueran ejecución del propio plan general.

Es el caso del instrumento impugnado en la instancia en el supuesto de autos, esto es, el Plan Parcial de Mejora y PAI del Sector RA-9; pero, al parecer, según se alega, sólo se rebasa el umbral legal en la medida en que sus previsiones se suman a las otros sectores -U.E.4 San Juan, UE 5 Castillo. U.E.1.1, U.E.1.3- cuyo desarrollo ya estaba previsto en el Plan General. En cambio, computando en exclusiva el incremento resultante del Plan Parcial antes mencionado, y atendiendo a los datos del anexo de dicho Plan, según se aduce en la demanda de instancia, se alcanzaría un porcentaje nada más que superior al 15%, por lo que podría no alcanzarse así el legalmente establecido -20%-.

El planteamiento de la cuestión a las partes habría permitido a la Sala sentenciadora formarse su propia opinión sobre este concreto pormenor, después de sopesar los argumentos esgrimidos por las partes en la contienda procesal. A falta de dicho planteamiento, sin embargo, tal cuestión quedó sin poder ser despejada en instancia.

Como ha lugar, a tenor de lo expuesto, a la casación, no resulta procedente acordar en este caso la imposición del pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.