ATS 547/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 109/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 547/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala nº 25/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander como procedimiento abreviado nº 6183/2012, en la que se condenaba a Narciso como autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años con prevalimiento, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de confesión de la infracción a las autoridades, a las penas de 3 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercamiento a María ., a su lugar de trabajo o domicilio a menos de 300 m. y de comunicación con ella durante 7 años, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, imponiéndose asimismo la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante 7 años.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, actuando en representación de Narciso , con base en 2 motivos:
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como parte recurrida figura María Purificación , quien actúa en nombre de su hija menor María ., ejerciendo la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Jiménez Andosilla.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 2 motivos planteados ya coinciden en denunciar infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, la indebida aplicación del tipo agravado del delito de abusos sexuales del artículo 183.4.d), cuestionando en síntesis la parte recurrente la compatibilidad en el presente caso del mismo con el hecho, ya tenido en cuenta para la subsunción, de ser la víctima menor de 13 años, por lo que habría vulneración del principio "non bis in idem".
Por otra, se aduce la incorrecta aplicación del artículo 66.1.2º con relación al art. 21.4 y 5 del Código Penal , por haberse reducido en un solo grado la pena establecida en el tipo, en lugar de dos; impugnando asimismo el hecho de que dichas atenuantes se calificasen como simples en lugar de cómo muy cualificadas.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
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Relatan en síntesis los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado se ocupó en numerosas ocasiones, desde noviembre de 2010 hasta noviembre de 2012, del cuidado de la menor María ., nacida el NUM000 de 1999 por ser hija de su nuera María Purificación ., encargándose de su cuidado, atención y ayuda al estudio en su domicilio en Santander donde la menor se quedaba con frecuencia a dormir. Aprovechando esta relación y el hecho de estar en muchas ocasiones a solas con la menor, sin usar violencia o intimidación, le realizó diversos tocamientos en pechos y zona genital, así como besos en la boca.
Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala (STS 1102/2009 ), en la configuración que realiza el Código Penal del abuso sexual con prevalimiento, se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, manifiesta, es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también eficaz, esto es, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
En el presente caso, la relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como padre del marido de la madre de una menor de 13 años, que le identifica como su abuelo, por ser esta la relación de facto existente entre ambos, con continuadas permanencias en su casa, relación de asistencia diaria y la ascendencia moral que sobre ella tenía en todos los órdenes, como explica la Audiencia. La posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, implica un plus que está en la base de la agravación que contempla el artículo 183.3 del Código Penal . Dicha posición con relación al menor evidenciaba una circunstancia de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente, y que no podía desconocer, y de la que se infiere sin forzar las reglas de la lógica que se aprovechó, conscientemente, para lograr la ejecución de los actos íntimos con la menor, que por esa relación se hallaba condicionada en su libertad para decidir.
En cuanto a la segunda de las impugnaciones, explica la Audiencia que, en lo atinente a la confesión de los hechos por el acusado, éste se presentó voluntariamente en Comisaría para denunciar que había abusado de su nieta y que "había hecho algo muy feo a la niña", previamente a que se iniciase actuación policial o judicial alguna sobre los hechos. Asimismo expone que el hoy recurrente satisfizo la suma de 18.000 euros que se le reclamaba como responsabilidad civil, sin que resultase acreditado que supusiera un especial esfuerzo, ya que la alegación que al respecto se hizo por aquél y su esposa no fue corroborada.
En lo que se refiere a la confesión, el motivo no puede prosperar porque, de un lado, no consta que la aplicación de la atenuante con carácter de muy cualificada fuese solicitada por la defensa. Por otra parte, la cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto, a fin de verificar que en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuadora teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esa especial intensidad de la atenuante en cuestión. Aplicando dicho criterio al presente caso, se constata que hubo contradicciones entre las declaraciones en fase de instrucción y en el plenario del acusado, donde se retractó de sus manifestaciones anteriores relativas a la comisión de tocamientos en la menor, aspecto que sin embargo ha sido considerado como probado por la Audiencia, por todo lo cual no es factible considerar como muy cualificada, en el presente caso, la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades de la que se ha beneficiado el acusado.
Por otra parte, el Tribunal de instancia, que ha declarado concurrente la circunstancia de reparación, no ha errado al atribuirle unos efectos de atenuación simple, pues del hecho de la consignación, en el momento realizado, no resulta una especial intensidad del fundamento de la atenuación de comportamiento postdelictivo dirigido a asegurar la vigencia y observancia de la norma, sino a satisfacer un requerimiento de pago de una responsabilidad que se reclama y que no supone otra cosa que la asunción de la responsabilidad civil que se le puede imponer por los hechos.
Finalmente, es criterio jurisprudencial de esta Sala (STS 708/2014 , por citar de las más recientes), que en la redacción anterior a la Ley Orgánica 11/2003, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes parecía otorgar un poder discrecional absoluto al Tribunal para no bajar la pena de grado, o imponer un grado o dos grados menos, pero que la interpretación judicial de esa regla desde el Pleno no Jurisdiccional de 23 de Marzo de 1998 es la de resultar preceptiva en todo caso la imposición de la pena inferior en un grado, siendo discrecional la imposición de la pena en dos grados; interpretación que también se extiende al artículo 68 del Código Penal para el supuesto de concurrencia de una eximente incompleta, en el que no obstante repetirse el término "podrán", debe interpretarse como vinculante la imposición de la pena inferior en un grado, y potestativamente en dos. Criterio consolidado en la actual redacción del art. 66.1.2 del Código Penal , que ya emplea el término "aplicarán la pena inferior en uno o dos grados".
En el caso presente a la hora de proceder a la determinación de la pena, la sentencia impugnada razona que concurriendo dos atenuantes y no entendiéndose ninguna como muy cualificada, atendiendo a la entidad del hecho, se estima adecuada la reducción en un solo grado, decisión que se considera conforme a Derecho, habida cuenta de la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
