ATS 545/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 2013/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 545/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.
Por la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 2014, en autos con referencia de recurso de apelación nº 8/2014 en la que se acordaba desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Ricardo frente a la sentencia del Tribunal del Jurado, constituido en la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 27 de enero de 2014 , dictada en el marco del proceso de la Ley del Jurado nº 1/14, en la que se le condenaba como autor de un delito de falsedad en documento oficial y malversación, en concurso medial o instrumental, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión , inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a "EMACSA" en la cantidad de 30.370,35 euros más intereses legales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Aguilar España, actuando en representación de Ricardo , con base en 2 motivos:
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como parte recurrida figura el Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien ejerce la acusación particular.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente ambos motivos ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los apartados 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, analizado su contenido se constata que son reconducibles al ámbito de la infracción de precepto constitucional.
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Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo la parte recurrente, por una parte, la ausencia de prueba de que el acusado tuviese la capacidad de ejercer control alguno sobre la gestión administrativa de la empresa municipal agrícola de la ciudad de Coria del Río ("EMACSA") en la que trabajaba como encargado, ni que tuviese el dominio del hecho sobre la redacción de los contratos ni la confección del libro de matrícula de los trabajadores que supuestamente eran empleados por dicha mercantil.
Por otra, se denuncia que no concurría en el acusado la condición de autoridad o funcionario público que exige para el sujeto activo el artículo 432.1 del Código Penal y que configura el artículo 24 del citado Texto Legal , ya que no resultó probado que fuese designado gerente de la empresa municipal "EMACSA" por la autoridad competente, que en este caso sería, conforme a lo establecido en los estatutos de la mercantil, la Junta General, sino que lo fue por el Concejal Delegado de Personal del Ayuntamiento de Coria del Río por delegación del Alcalde.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).
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Relatan los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, inalterados por el Tribunal "a quo", que durante los años 2000 y 2001 el acusado desempeñó el cargo de gerente, con contrato laboral, de la entidad "Empresa Municipal Agrícola Coriana" (EMACSA), participada en un 100 % por el Ayuntamiento de Coria del Río y cuyo objeto social era explotar la finca "La Dehesa", propiedad del referido municipio. Como tal gerente, y sin perjuicio de las competencias del Consejo de Administración integrado por el Alcalde y algunos Concejales del Ayuntamiento, tenía capacidad para decidir sobre la contratación de personal eventual para las labores propias del campo y también para realizar compras de material y efectos propios para las labores agrícolas, siempre que no fueren de un importe muy elevado. En ese periodo de tiempo, con el fin de beneficiarse económicamente él mismo o de permitir que se beneficiaran otros, a costa de la empresa municipal, destinó dinero de la misma a fines ajenos a la sociedad, en la forma siguiente: ordenó al personal a su cargo que incluyera en el libro de matrícula, diera de alta en Seguridad Social y confeccionara nóminas que no respondían a la realidad, pues correspondían a personas que no habían trabajado para la sociedad, facilitándoles así que aumentaran o completaran las jornadas de trabajo agrícola necesarias para permitirles en su día acceder al subsidio de desempleo agrario.
En el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamentó el Tribunal del Jurado su convicción:
i. Las declaraciones testificales del funcionario, que realizaba labores de administrativo, y la del ingeniero agrícola, que estuvo sólo unos meses a las órdenes del acusado, y que luego lo sustituyó como gerente en "EMACSA", quienes manifestaron que era el acusado, como gerente de la empresa, quien tomaba decisiones sobre la contratación e indicaba quiénes habían de ser incluidos en los correspondientes documentos como trabajadores eventuales.
ii. La documental que corrobora las afirmaciones de los anteriores testigos.
iii. Las periciales que acreditan la existencia de dobles listados de personal, no coincidentes: unos, que se confeccionaban por el encargado de comprobar la presencia de los empleados en el lugar de trabajo; y otros, que se asentaban en el libro matrícula, incluyendo a quienes no habían trabajado.
iv. La declaración testifical de Agapito ., Cesar ., Fidel ., Laureano ., Rodrigo ., respectivamente administrativo, listero, encargado de cultivo y riego, manijero y trabajador de "EMACSA", y de Jesus Miguel ., Concejal del Ayuntamiento de Coria del Río, quienes manifestaron que era el acusado quien tenía la facultad de decidir a quién se escogía como peón agrícola y a quién no, así como que nunca vieron en la finca ni al hijo ni a la esposa del acusado ni a otras personas, pese a que, por orden del hoy recurrente, aparecían en el Libro de Matrícula y Alta en la Seguridad Social y cobraron peonadas.
Partiendo de dichas premisas, se constata que la conclusión de que el acusado disponía de la capacidad de decidir a quién se incluía en las listas de peón agrícola se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.
Respecto a la segunda de las alegaciones efectuadas, analizado el contenido de las actuaciones se constata que los estatutos de "EMACSA" establecen que la corporación municipal asumirá las funciones propias de la Junta General, actuando como presidente el Alcalde de Coria del Río, siendo facultad de la Junta General el nombramiento del director-gerente, entre cuyas funciones se encuentran la de ejercer la jefatura de personal y su nombramiento, salvo el de carácter directivo. Asimismo figura un decreto del Concejal Delegado de Personal del Ayuntamiento de Coria del Río en el que designa al acusado encargado responsable de la recogida de aceituna en la dehesa "La Atalaya" por el tiempo de duración de la misma, dehesa cuya explotación tenía a su cargo "EMACSA", pero que carecía de personal cualificado para realizar dicha actividad.
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 166/2014 , por citar de las más recientes), a efectos penales, el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos, según el artículo 24.2 del Código penal : el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.
Una vez dicho lo anterior, con independencia de que el cargo para el que fue designado el acusado se ajuste expresamente a la institución de director-gerente de los estatutos sociales, resultó acreditado su nombramiento por un Concejal, actuando por delegación del Alcalde, habiendo ejercido el acusado las funciones concretas de encargado para las que fue designado. En todo caso no sobra destacar que la condición o no de funcionario podría tener interés a efectos de los delitos de fraude o de cohecho; pero no a efectos del delito de malversación ya que el acusado disponía de caudales públicos al incluir como perceptores de salarios a personas que nunca habían trabajado en la empresa, extendiendo el artículo 435 del Código Penal la aplicación de los tipos de malversación a los particulares encargados por cualquier concepto del manejo de caudales públicos.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Barcelona 7/2016, 10 de Febrero de 2016
...a disposición los fondos de la Mancomunidad y asimismo la disposición de la cuenta corriente de la Mancomunidad. En este sentido el ATS de 18 de marzo de 2015 en el que se cuestionaba si el gerente de la empresa municipal es funcionario público dice acerca del artículo 432 la jurisprudencia......