SAP Pontevedra 174/2015, 21 de Abril de 2015
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2015:759 |
| Número de Recurso | 151/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 174/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00174/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0003657
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2013
Recurrente: NCG BANCO S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Begoña
Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 174
En Vigo, a veintiuno de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y como parte apelada, Begoña, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. XIANA PEREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 17.12.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Xiana Pérez en la representación de DÑA. Begoña actuando en beneficio de su sociedad ganancial contra NCG BANCO,S.A. representada por la Procuradora Sra. Fámtima Portabales, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de valores de once de septiembre de dos mil trece, condenando a la demandada al pago del capital entregado de cincuenta y cuatro mil euros (54.000#), más los intereses legales desde la fecha de su firma, con deducción de la cantidad de seis mil quinientos veintinueve euros con ochenta y nueve céntimos (6529,89#.), más costas del procedimiento.
"
.- Con fecha 2.01.14 se dicto auto de Aclaracion cuya parte dispositiva textualmente dice:
"ACUERDO:
Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. PEREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de Dª Begoña en nombre de su sociedad ganancial de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el antecedente de hecho segundo y que se da aquí por reproducido."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.04.15
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La parte demandada se alza frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes, suscrito entre las partes con fecha 11 de junio de 2009, por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad "NCG BANCO, S.A." a abonar a doña Begoña la suma de 54.000 euros, como restitución del capital entregado, con deducción de la suma de 6.529,89 euros por intereses abonados y 32.569,27 euros por ser la cantidad obtenida en el canje.
La parte demandada alega infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc relativos al vicio del consentimiento por error al no cumplirse los requisitos que exige el mismo, lo que basa en la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 316 y 326 LEC ; invoca asimismo la infracción de los arts. 1309 y sig. Cc al considerar que en todo caso se ha producido una confirmación tácita; infracción del art. 6-3 Cc y 216 y 218 LEC al declarar la nulidad del contrato litigioso con base en vulneración del art. 79 LMV; infracción del art. 1109 Cc al condenar al pago de los intereses desde la fecha en que se realizó la inversión; infracción del art. 1303 Cc respecto a la no imposición de intereses a la cantidad acogida en la compensación; y oposición a la condena en costas.
La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de Orden de Suscripción de valores concertado el 11/6/2009 entre doña Begoña y don Dionisio con la entidad Caixanova, así como los documentos de orden de suscripción compra/venta de valores, por importe total de 54.000 euros.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada. No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual don Dionisio y doña Begoña debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas expertas en la materia.
El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.
Los actores deben ser calificados de clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".
Ya el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y obligaba a proporcionar al cliente información suficiente, que se concretaba en el art. 5-3 del anexo que contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente reseñando los riesgos que conlleva la inversión. Dicho RD 629/1993 fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros-MIFID. Esta norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los...
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