SAP Vizcaya 65/2015, 27 de Marzo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 27 Marzo 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/012077
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0012077
A.p.ordinario L2 13/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 608/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Asunción
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: CARLOS MARIN PABLOS
Recurrido/a / Errekurritua : Constantino y David
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: GORKA VIDONDO SALABERRI y SONIA GAZQUEZ DELGADO
SENTENCIA Nº: 65/15
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintisiete de marzo de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 608/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante Asunción, representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigida por el Letrado Sr. Marín Pablos y como demandada, David, representado por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigido por la Letrada Sra. Gázquez Delgado y Constantino, representado por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. Vidondo Salaberri, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de de sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre de Dª. Asunción, absuelvo a D. David y a D. Constantino de las pretensiones frente a ellos formuladas.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Asunción y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 24 de marzo de 2015 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 17 minutos y 14 segundos y la del del acto de juicio es la de 148 minutos y 7 segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, tras desestimarse la excepción de prescripción alegada, se estime su demanda y se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 80.000 euros, con sus intereses y costas.
Y ello por entender que:
I .- no concurre la excepción de prescripción apreciada por la Juzgadora de instancia para desestimar la demanda.
La relación que unió a esta parte con los doctores demandados debe ser calificada como contractual, pues aun siendo cierto que intermedia la actuación del IMQ ello es accidental, y no esencial, pues solo asume el costo del servicio, no habiéndose prestado el mismo en ninguna clínica o centro propiedad o gestionado por la citada entidad, de modo que se puede hablar de una relación triangular, una entre el IMQ y sus médicos, otra entre la actora y la entidad aseguradora y una tercera entre los médicos y esta parte que es en la que se funda la pretensión ejercitada.
Esta relación nace de la elección libre de la Sra. Asunción de acudir al Dr. David, a su consulta, por sus cualidades profesionales, estando incluido el mismo en el cuadro de profesionales de libre elección del IMQ, que es quien por el contrato de seguro le paga sus servicios profesionales. Mas, en momento alguno, el IMQ indica al profesional que servicios debe atender, siendo el paciente quien los determina naciendo el vínculo contractual entre ellos, un arrendamiento de servicios, surgido de la asunción por aquél del control del embarazo de la Sra. Asunción, y a quien apertura la cartilla de embarazada, la recibe en su consulta como su paciente y la remite al Dr. Constantino para la ecografía de las 20 semanas, que, por ello, no es designado por esta parte ni por el IMQ.
Por otra parte los demandados no han acreditado cuál es el alcance de su relación con el IMQ, pues no aportan documento alguno al respecto ya que en las diligencias preliminares se limitaron a acompañar el contrato de seguro de responsabilidad civil.
La naturaleza contractual de la relación es defendida por la doctrina y genera dudas suficientes como para que la Juzgadora no haga expresa imposición de las costas de la instancia.
El carácter contractual de la relación impide la apreciación de la excepción de prescripción al no haberse cumplido cuando se presenta la demanda el día 9 de mayo de 2013, el plazo para el ejercicio de la acción que lo es de 15 años ya se considera la fecha de nacimiento de la hija de la Sra. Asunción ( NUM000 de 2009) ya de su fallecimiento (4 de marzo de 2010).
En todo caso, si la relación se estimara extracontractual tampoco estaría prescita la acción, pues para el cómputo del año que para su ejercició prevé el art. 1968 del Cº Civil, es determinante la fijación del dies a quo que no puede ser como considera la Juzgadora el día del nacimiento de María Inmaculada, el NUM000 de 2009, pues reclamándose por daño moral derivado de una mala praxis en el seguimiento del embarazo, erróneo diagnóstico prenatal, ausencia de información lo que supuso a esta parte privarle del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, ya que de haber sabido las totales consecuencias que aquélla originó no solo las derivadas del nacimiento sino también las posteriores con el agónico proceso médici quirúrgico al que fue sometrida hasta su fallecimiento, habría adoptadp la decisión pertinente, abortar o no, y ello dependía de una información que no se le suministró.
Ello implica que el conocimiento y alcance real del daño, que no olvidemos es moral. se da el fallecimiento, el día 4 de marzo de 2010 que es cuando se materializa el daño, pues siendo sus malformaciones de tal entidad las mismas no solo determinan el fatal de desenlace sino también hubiesen sido habilitantes de un aborto terapéutico.
Partiendo de esta fecha con todos los actos de interrupción que obran en autos y que relatan la sentencia la acción no se encontraría prescrita; pero, es más incluso en el caso de que se considerase la fecha de nacimiento, pues además de las reclamaciones escritas se dieron verbales por el Sr. Tomás, tanto por teléfono como presenciales en las consultas de los demandados, en el periodo en el que la Juzgadora estima que no se dio acto interruptivo alguno ( años 2009 y 2010), todo ello desde una interpretación jurisprudencial restrictiva de la prescripción.
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No estando prescrita la acción, ya se considere su naturaleza contractual o extracontractual, tras valorar la prueba practicada ha resultado acreditado la mala praxis en el seguimiento del embarazo, el erróneo diagnóstico prenatal.., cometido por los demandados, sin advertir las graves malformaciones con las que nació María Inmaculada que significaron su muerte.
Así:
.- la ausencia de un consentimiento informado.
Ninguno de los demandados realizó el correspondiente consentimiento informado, oral o escrito, sobre las características de las pruebas ecográficas obstétricas a practicar y sus limitaciones.
No hay un documento expreso y la información verbal la niega Don. Tomás, padre de María Inmaculada, quien insiste en que nada se les dijo al respecto, entendiendo el perito Dr. Luis Francisco la procedencia de su práctica.
.- el erróneo diagnóstico prenatal al no detectarse las malformaciones congénitas del feto.
Así la prueba de diagnóstico que el Dr. David fijó a través de la ecografía de las 20 semanas de embarazo, y que derivó al Dr. Constantino, practicada con la finalidad no solo de conocer la estructura y biometría del feto sino también de la existencia,e n su caso, de anomalías en el desarrollo del feto, leves, moderadas y graves, de suerte que de ser incompatibles con la vida, sería factible la interrupción del embarazo (aborto terapéutico). La importancia de esta prueba la destaca el perito Don. Luis Francisco .
Practicada la misma se manifiesta por los demandados que el resultado es normal ( informe de la ecografía, anotación en la cartilla de embarazo), sin apreciar las graves malformaciones ( situs inversus abdominal, tetralogía de Fallot, atresia intestinal y agenesia renal) con las que María Inmaculada nació, entendiendo el perito de esta parte, Don. Luis Francisco, que se deberían haber advertido, al menos, en esta prueba las correspondientes a la agenesia de riñón y al situs inversus.
Si se hubieran dado cuenta de estas anomalías, habrían prestado especial cuidado para otras malformaciones que se presentaron y que en aquel momento eran de difícil valoración (obstrucción intestinal y cardiopatías), dándose, por otra parte, la circunstancia de que el Dr. David el día 20 de noviembre de 2008 al parecer detecta una arteria umbilical única ( AUU) de lo que nada informa a la Sra. Asunción ni anota en la cartilla en...
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