STS, 4 de Mayo de 2015

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eloy contra la desestimación por silencio por la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor en relación con los perjuicios derivados de la restricción de la edificabilidad que sufre la finca de la que es copropietario, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , en el PXOM aprobado el 11-3-2009. No se hace imposición de costas".

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de don Eloy presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, se dictara Sentencia "... por la estime los motivos del recurso, case la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad la demanda interpuesta declarando el derecho de mi mandante a ser indemnizado por importe de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (5.307.646 €) como consecuencia de la limitación singular impuesta sobre la finca de su titularidad" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Eloy , impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia "... que inadmita íntegramente el recurso presentado, o en su defecto y subsidiariamente lo desestime, y confirme la sentencia impugnada" , y así mismo el Procurador don Javier Huidobro Sánchez Toscano, en nombre y representación del Concello de Oleiros, interesando "... la desestimación del mismo con plena confirmación de la sentencia de instancia" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 22 de noviembre de 2012, en el recurso contencioso administrativo nº 4418/2010 , interpuesto por el también ahora recurrente, don Eloy , contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria que formuló dicha parte a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, con fundamento en los perjuicios derivados de la restricción de la edificabilidad de una finca de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM000 del Ayuntamiento de Oleiros, como consecuencia de la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal del indicado municipio el 11 de marzo de 2009.

Tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la pretensión del recurrente se fundamentó, al amparo del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en la aplicación a la finca de su propiedad de la Ordenanza 6, de fincas singulares en suelo urbano, que establece una edificabilidad máxima de 0,15 m2/m2 sobre parcela neta, una ocupación máxima del 20% de la parcela, e impide la parcelación y la propiedad horizontal tumbada, a diferencia de lo que sucede con las fincas que la rodean, a las que se le aplica la Ordenanza 2.B que permite una ocupación máxima del 20% y una edificabilidad de 0,60 m2/m2, así como la parcelación y la propiedad horizontal tumbada.

La "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, desestimatoria del recurso contencioso administrativo, se exterioriza en su fundamento de derecho cuarto en el que, tras la cita y transcripción parcial de varias sentencias, se expresa que "Todas estas sentencias consideran necesario, para que exista el derecho a ser indemnizado, que el aprovechamiento que se restringe sea el otorgado por el anterior planeamiento. Por lo tanto, si no existe modificación alguna en relación con la situación que existía bajo el planeamiento anterior no cabe hablar de derecho a ser indemnizado; y como no es discutido que en el caso que se enjuicia no se produjo variación alguna, en relación con el anterior plan general, en la ordenación urbanística de la finca litigiosa, tiene que ser acogido lo que la Administración autonómica alega al respecto, y por ello desestimado el recurso interpuesto por el actor" .

Disconforme el recurrente en la instancia con la sentencia referenciada, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en tres motivos.

Por el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la indicada parte la infracción del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, así como de la Jurisprudencia de aplicación, por el que cuestiona que para el acogimiento de la acción ejercitada sea necesario que la limitación singular se haya impuesto por primera vez en el Plan General vigente a la fecha de la reclamación.

Por el segundo, también por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , aduce igualmente el recurrente la infracción del citado artículo 35.b) y de la Jurisprudencia aplicable, con el argumento de que el derecho a ser indemnizado por una vinculación singular viene determinado por la restricción del aprovechamiento o del uso respecto a las demás parcelas del entorno, sin necesidad de que la restricción se imponga por primera vez en el planeamiento en que se apoya el ejercicio de la acción.

Y por el tercero, ahora por el cauce de la letra c) del artículo 88.1, se sostiene la vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución , 67.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con fundamento en que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la existencia de la vinculación singular, la consiguiente restricción y la valoración económica de la misma.

Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento exige que nos pronunciemos en primer lugar sobre el motivo tercero que hemos enunciado precedentemente.

La circunstancia de que la sentencia recurrida se limite a justificar el signo desestimatorio del recurso y, en consecuencia, el rechazo de la reclamación indemnizatoria, en que la vinculación singular en que se fundamenta ya venía establecida en el planeamiento anterior a la formulación de la reclamación, podrá o no ser una fundamentación conforme a derecho, cuestión que examinaremos a la luz de los otros dos motivos casacionales, pero lo que no puede compartirse es que esa fundamentación incurra en incongruencia omisiva.

Ello es así porque si bien una reiterada Jurisprudencia reconoce que, en efecto, tal como sostiene el recurrente con cita de sentencias de esta Sala, la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial no da respuesta explícita o implícita a las pretensiones de las partes o a alguna de sus alegaciones fundamentales, nada de lo expuesto sucede con la sentencia recurrida que sí da respuesta explicita a la pretensión ejercitada en apreciación de la falta de concurrencia de un requisito que el Tribunal "a quo" entiende necesario para el acogimiento de la acción; la existencia de una vinculación o limitación singular en relación al planeamiento anterior.

Pudo la Sala de instancia pronunciarse acerca de si el distinto tratamiento urbanístico que dispensa a su finca el Plan General de Ordenación con relación a las fincas que la rodean constituía, con independencia de que ese distinto tratamiento ya se contemplara en anterior planeamiento, un supuesto de vinculación o limitación singular en los términos del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , e incluso pudo expresar su consideración sobre la bondad del "quantum" indemnizatorio reclamado por la parte recurrente, pero una cosa es que pudiera hacerlo y otra muy distinta que estuviera obligado, supuesto este último que permitiría, en su caso, apreciar la incongruencia omisiva denunciada.

El motivo, por lo expuesto, debe desestimarse.

Los motivos primero y segundo deben examinarse conjuntamente en cuanto en ambos se denuncia, conforme ya hemos dicho, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , la vulneración del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y de la Jurisprudencia aplicable, con argumentos que, aunque distintos, son sustancialmente coincidentes, en cuanto que lo que en ellos se plantea es si el derecho indemnizatorio que por vinculación o restricción singular reconoce el citado apartado b) del artículo 35 requiere que el aprovechamiento urbanístico que tenía la finca del recurrente en el planeamiento anterior sufra restricción con la nueva ordenación -tesis sustentada por los codemandados en la instancia y que asume la sentencia recurrida- o si, por el contrario, la restricción que origina el derecho indemnizatorio debe contemplarse al margen de las modificaciones del planeamiento y sí en consideración exclusivamente del distinto tratamiento que ofrece el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación.

El artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , bajo el epígrafe "Supuestos indemnizatorios" , establece que "Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones y los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos ..." y en su apartado b) incluye "Las vinculaciones y limitaciones singulares que exceden de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o llevan consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa" .

Contempla el precepto parcialmente transcrito una excepción a la regla general que establece, siguiendo precedentes legislativos ( artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , artículo 239 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones ), el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , que previene que "La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes" . Excepción ya recogida en los precedentes textos legislativos referenciados que ha dado origen a numerosas sentencias de este Tribunal, muchas de las cuales son citadas y trascritas parcialmente por la parte recurrente en su escrito de interposición y que dan lugar en la litis a una rica controversia.

Se trata lo contemplado en el artículo 35.b) de un supuesto específico de responsabilidad patrimonial derivada del artículo 106.2 de la Constitución , "que surge y se deriva" , conforme se expresa en sentencias de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 -recurso 5994/2004 - y 3 de abril de 2009 -recurso 11221/2004 , "... de la lesión del derecho esencial en el ámbito urbanístico de la equidistribución de beneficios y cargas" , puntualizándose en las sentencias de referencia, con cita de las de 25 de mayo y 23 de junio de 1985 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1998 y 11 de febrero de 2000 , que "En tales supuestos, si el establecimiento de una nueva determinación en el Plan supone una limitación o vinculación singular para la propiedad que no puede ser objeto de distribución equitativa entre los demás propietarios de la zona o polígono, evidente resulta que tal determinación está privando a aquel propietario de una parte del contenido normal del derecho de propiedad, y tal privación, en consecuencia, resulta indemnizable, por cuanto implica la ruptura del principio constitucional de igualdad de las cargas públicas, ya que el propietario no tiene el deber de soportar dichas cargas sin la correspondiente contraprestación" .

Para el reconocimiento del derecho indemnizatorio observado en la normativa citada como precedente al artículo 35.b) del Texto Refundido de 2008, reiterada Jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; y c) la imposibilidad de una distribución equitativa. Valga la cita de las sentencias ya referenciadas de 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 , así como la de 10 de octubre de 2011 -recurso 3212/2008 -, o la más antigua de 21 de junio de 2001 -recurso 8844/1996 -.

En la sentencia referenciada de 10 de octubre de 2011 , tras hacer mención a la exigencia de esos tres requisitos se expresa que "... en el caso de las vinculaciones singulares el término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina" y que "... lo relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación" . Reconoce la Sala en la sentencia de mención la concurrencia del requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico, aún cuando admite que no consta que la finca litigiosa tuviera reconocido con anterioridad ningún aprovechamiento y cita como precedente la sentencia de 5 de enero de 2007 -recurso 4846/2003 -.

En disconformidad con el sentir mayoritario de los Magistrados de la Sala, expresado en esa sentencia de 10 de octubre de 2011 , se emitió voto particular en el que se muestra un parecer contrario a que el término de comparación se sitúe en el propio planeamiento que se enjuicia. Entienden los dos Magistrados discrepantes que el derecho indemnizatorio objeto de examen "... precisa que el aprovechamiento urbanístico que tenía el terreno según la ordenación anterior experimente o sufra reducción con la nueva ordenación" , con cita como precedente de la sentencia de 21 de junio de 2001 (recurso 8844/1996 ), en la que, tal como se sostiene en el argumentario del voto particular, se señala que sin restricción urbanística no puede haber derecho a indemnización y que si el planeamiento anterior al vigente no otorgaba derecho edificatorio, poco importaba que el actual declarase los terrenos controvertidos como jardín privado.

Advirtamos que lo que se sustenta en la sentencia de 10 de octubre de 2011 respalda la tesis que sostiene la parte ahora recurrente, y que la discrepancia manifestada en el voto particular apoya el enfoque y la solución dada por la sentencia recurrida, defendida por las partes codemandadas en la instancia y aquí recurridas.

En sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2013, dictada en el recurso 3142/2010 , se viene a ratificar, sin formulación de voto particular, el criterio plasmado en la sentencia de 2011, al decir que "... para poder apreciar el requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico al que nos hemos referido" (alusión a un supuesto de vinculación singular) "... el término de comparación, por regla general, ha de situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente" .

Pues bien, en el supuesto enjuiciado y en atención a la redacción del artículo 35.b), no hay razón para separarse de la doctrina jurisprudencial expuesta que establece el término de comparación en el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación con independencia de que la limitación o restricción singular de que se trata ya se contemplara en el anterior planeamiento, siendo también de obligada cita, dada la oposición del Ayuntamiento fundamentada en la prescripción de la acción, la sentencia de 5 de diciembre de 1995 -recurso 639/93 -, en la que en contemplación del ejercicio de una acción indemnizatoria por vinculación singular derivada de una clasificación urbanística en modificación de normas subsidiarias sustancialmente igual a las normas subsidiarias anteriores se dice "... que el hecho de no impugnar el planeamiento anterior -hecho por otra parte no acreditado- que daba el mismo uso a la parcela o inmueble en cuestión, no incide directamente en la petición de indemnización por vinculación con base en el artículo 87.3. El hecho de que fuese tolerada tal vinculación no quiere decir que no existiese. Ahora con el nuevo Planeamiento se han conservado y la petición no es solamente que nazca -renazca- con la aprobación definitiva del Plan, sino que se está repitiendo desde la aprobación inicial" .

Siendo procedente, en armonía con lo hasta aquí expuesto, la declaración de haber lugar al recurso de casación y, consecuentemente, la anulación de la sentencia recurrida, la problemática a resolver exige examinar si concurren los requisitos que viabilizan el ejercicio de la acción de indemnización al amparo del artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que en el supuesto de autos son: a) una vinculación o limitación singular, b) una restricción de la edificabilidad y c) la imposibilidad de que esa restricción no sea susceptible de distribución equitativa.

La respuesta a esa problemática necesariamente debe ser negativa a la pretensión del recurrente. Con acierto alegaron el Letrado de la Xunta y el Letrado del Ayuntamiento de Oleiros en sus escritos de contestación a la demanda que realmente no existe una restricción de derechos urbanísticos en relación con las fincas colindantes y sí un tratamiento diferente que impide apreciar un daño efectivo.

La existencia de un daño real y efectivo, junto con la antijuridicidad del mismo, constituye un requisito esencial para apreciar la responsabilidad hasta el punto de que si no concurre no existe responsabilidad.

Pues bien, esa no concurrencia del requisito del daño se observa en el supuesto enjuiciado en el que el recurrente fundamenta su existencia exclusivamente en la distinta edificabilidad que atribuyen las Ordenanzas 6 y 2 b sin justificar y probar, carga que le incumbía, que la diferencia de usos contemplados en una y otra Ordenanza no compensa las minoraciones y restricciones de edificabilidad que establece la Ordenanza 6 con respecto a la 2 b.

Si a lo expuesto añadimos, como también opuso el Letrado de la Xunta, que la aplicación de la Ordenanza 6 no deriva de un acto discrecional sino reglado, cual es que en la propiedad del recurrente se halla ubicado un bien catalogado, y que los informes técnicos valorativos sobre la disminución o restricción de la edificabilidad, incluido el emitido por el perito judicial, ofrecen serias dudas sobre si realmente se produce con la aplicación de la Ordenanza 6 un perjuicio o un beneficio económico, necesariamente debemos declarar haber lugar al recurso y anular la sentencia recurrida, pero también, necesariamente, desestimar la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente.

Ello es así, dicho a modo de conclusión y resumidamente, por la inexistencia de prueba de una real y efectiva vinculación singular que suponga una minoración, desde una perspectiva económica, de las posibilidades edificatorias de la finca de litis o, dicho de otro modo, de un daño real y efectivo evaluable económicamente.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eloy , contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 4418/10 .

Anulamos y dejamos sin efecto dicha sentencia y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la desestimación, por silencio, por la Xunta de Galicia, de la reclamación formulada.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.