ATS, 29 de Abril de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 2671/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil quince.
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- La representación procesal de Air Complet, S.L., Dª Vanesa , Amt Godoy Services, S.L., D. Faustino y Dª Amanda , D. Gumersindo D. Isidoro , Dª Catalina , Dª Edurne y D. Manuel , Dª Felisa , D. Ruperto ( Orejas ) , Dª Noemi y D. Jose Pedro , Caysitos S.L., Dª Rosaura , Dª Valle , D. Juan Carlos , D. Abel , D. Anton y Dª Angelica , Dª Bibiana y D. Camilo , D. Daniel , D. Emilio , y Dª Erica , D. Francisco , Dª Gregoria y Imanol , D. Leandro , Dª Mercedes , D. Nicolas , D. Ricardo , D. Severiano , D. Jose Carlos , D. Luis Antonio , Dª Zaira , Dª Adriana , D. Agapito , Dª Blanca , Dª Custodia , D. Bienvenido , D. Cipriano , D. Edmundo , D. Eusebio , D. Gines , Giraplus, S.L., D. Ismael y Dª Lina , D. Leoncio , Dª Micaela , D. Nemesio , La Corona, S.A., D. Primitivo , Leyma General, S.L., Dª Rosana , Dª Tomasa , D. Silvio y Dª María Virtudes , D. Jose Francisco y Dª Azucena , D. Juan Manuel y Dª Coro , Dª Estela : D. Alfredo , D. Aureliano y Dª Inocencia , D. Casimiro , D. Demetrio , D. Esteban y Dª Milagrosa , D. Gervasio , D. Iván y Dª Sara D. Lucio D. Norberto D. Roman y Dª Andrea , D. Teofilo , Transgestión Integral, S.L., D. Jose Enrique , Dª Celia , D. Jesús Carlos y D. Ángel Jesús , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, el 31 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª Bis), en el rollo de apelación nº 504/2010 , dimanante del juicio ordinario nº 1127/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, han comparecido el procurador D. Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de los recurrentes reseñados en el antecedente de hecho primero de este auto, como parte recurrente, y la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., como parte recurrida, alegando la concurrencia de causas de no admisión de los recursos.
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- El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en escritos presentados el 13 y el 20 de noviembre de 2012 ha solicitado la sucesión procesal de los inicialmente recurrentes D. Luis Antonio y D. Jose Francisco , a causa de su fallecimiento, por sus respectivas herederas Dª Remedios y Dª Azucena y Dª Verónica , aportando los documentos acreditativos de esa cualidad, lo que previa audiencia de la parte recurrida, ha sido acordado en diligencia de 30 de octubre de 2000.
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- El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito el 20 de noviembre de 2012, solicitando al amparo del artículo 271.2 LEC , la aportación de un documento, consistente en la copia de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria que, según se alega, es relevante para la decisión del recurso extraordinario por infracción procesal en cuanto implica el cambio de criterio del magistrado ponente de la sentencia ahora recurrida; dado traslado a la parte recurrida, la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., ha presentado escrito el 11 de diciembre de 2012 en el que expone las razones por las que considera que el documento aportado no acredita la existencia de un cambio de criterio del ponente de la sentencia ahora recurrida.
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El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito el 15 de enero de 2013 al amparo del artículo 286 LEC , alegando la existencia de un hecho nuevo de relevancia para la decisión de los recursos, al que acompaño el documento acreditativo de su acaecimiento; dado traslado a la parte recurrida, la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., ha presentado escrito el 28 de enero de 2013 en el que expone las razones por las que considera que no procede la ampliación de hechos.
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Por providencia de 12 de febrero de 2013 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2,II LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de no-admisión en relación solo con una de las infracciones planteadas en el recurso extraordinario por infracción procesal y de la posible concurrencia de una causa de no-admisión del recurso de casación.
La representación procesal de la parte recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser íntegramente admitidos.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que han sido interpuestos, los siguientes:
i) La sentencia recurrida se ha dictado, en segunda instancia, tras la modificación de la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, sobre responsabilidad contractual por incumplimiento del banco demandado en la prestación de servicios de intermediación en la venta asesorada de instrumentos financieros complejos; este proceso fue iniciado en virtud de demanda en la que se produjo una acumulación de acciones siendo varios los demandados que en virtud de distintos títulos formularon, aunque enunciadas globalmente, sus respectivas pretensiones frente al banco demandado y que -en lo que ahora interesa- incluían la devolución de las respectivas inversiones a cada uno de los demandantes; en esta demanda no se fijó la cuantía pues solo se indicó que excedía de 3.000 , si bien en el hecho noveno de la demanda (página 38 de la misma) se expuso una relación del importe económico de la inversión de cada uno de los demandantes.
ii) En el auto de admisión de la demanda, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid el 17 de julio de 2009 , se fijó la cuantía del litigio en 10.249.919 , cantidad que coincide con la suma del importe económico de las inversiones de todos los demandantes según la citada relación contenida en hecho noveno de la demanda (página 38 de la misma).
iii) En la contestación a la demanda no se planteó por el banco demandado cuestión alguna relativa a la cuantía y se expuso la conformidad con la cuantía indicada en la demanda.
iv) La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y, recurrida en apelación, la sentencia de segunda instancia declaró la improcedencia de la acumulación de acciones efectuada en la demanda y el archivo del proceso dejando imprejuzgadas las acciones acumuladas.
v) La representación procesal de los demandantes que han quedado relacionados en el antecedente de hecho primero de este auto formuló contra la sentencia de segunda instancia los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, este último en su modalidad de existencia de interés casacional.
vi) La representación procesal de la entidad Bankinter, S.A., al comparecer ante esta Sala como parte recurrida, ha puesto de manifiesto la existencia de las siguientes causas de inadmisión de los recursos: 1ª) improcedencia el recurso extraordinario por infracción procesal respecto a aquellos recurrentes cuya pretensión individual no supere los 600.000 ; 2ª) carencia manifiesta de fundamento del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal; 3ª) improcedencia del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal por falta de justificación de la indefensión; 4ª) improcedencia del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal por incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC ; 5ª) carencia manifiesta de fundamento del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal; 6ª) improcedencia del motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal por falta de justificación de la indefensión; 7ª) improcedencia del recurso de casación por falta de acreditación del interés casacional; 8ª) improcedencia del recurso de casación por interés casacional dada la cuantía del proceso.
vii) En el trámite de audiencia dado a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso de casación y del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, las partes han efectuado las siguientes alegaciones:
La representación procesal de los recurrentes considera que el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, sobre vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, debe ser admitido ya que se ha dado cumplimiento al presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC , y que el recurso de casación también debe ser admitido ya que se dirige contra una sentencia que no resuelve una cuestión incidental, sino que es una verdadera sentencia de segunda instancia en cuanto no retrotrae las actuaciones sino que, al apreciar indebida acumulación de acciones, las deja imprejuzgadas, y además lo ha hecho en aplicación del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores .
La primera cuestión sobre la que debe pronunciarse esta Sala es la relativa a la recurribilidad en casación y a través del recurso extraordinario por infracción procesal de la sentencia impugnada.
Considerada en abstracto, la sentencia impugnada es susceptible de recurso de casación por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y, en consecuencia, de recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con la disposición final 16ª LEC , formulado conjuntamente o no con el de casación, ya que ha sido dictada en un litigio cuya cuantía excede de 600.000 ; debe precisarse que aunque en la demanda no se fijó la cuantía -frente a lo que no reaccionó en su contestación el banco demandado- en el auto de admisión a trámite de dicha demanda la cuantía quedó fijada en 10.249.919 , cantidad que coincide con la suma del importe económico de las inversiones de todos los demandantes según la relación contenida en hecho noveno de la demanda (página 38 de la misma) y cuyas respectivas devoluciones solicitaron en ella, y el banco demandado tampoco planteó en su contestación cuestión alguna respecto a la fijación de la cuantía efectuada por el juzgado. Por lo que ambas partes y, en especial la parte recurrida, han perdido su oportunidad procesal de fijar adecuadamente la cuantía del proceso; con arreglo a esa la cuantía que quedó fijada la sentencia es recurrible a través de ambos recursos.
Ahora bien, el acceso a la casación es materia de orden público procesal no disponible para las partes ni para los órganos judiciales por lo que esta Sala en fase de admisión puede revisar si la cuantía ha sido correctamente fijada y, efectivamente, permite el acceso a los mismos.
A tal efecto lo primero que debe precisarse es que para la fijación de la cuantía en el auto de admisión de la demanda no se ha tenido en cuenta la norma de procedente aplicación, que es la contenida en el artículo 252, regla 1ª, inciso primero, LEC , aplicable cuando en el proceso se efectúa una acumulación de acciones principales no basadas en el mismo título, conforme a la cual la cuantía viene determinada por la acción de más valor, además de que pueda tenerse en cuenta la regla 2ª del citado artículo para valorar hasta donde sea posible las respectivas peticiones accesorias de intereses. Ahora bien, esa irregular fijación de la cuantía no impide el acceso a los recursos en la medida en que la cuantía de varias de las acciones acumuladas excede, según la relación contenida en el hecho noveno de la demanda (página 38 de la misma), del límite fijado para la casación, superando el millón de euros la de más valor en cuanto a su principal.
En consecuencia, como se ha dicho, la sentencia impugnada es, considerada en abstracto, recurrible en casación por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y a través del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la disposición final 16ª 1.1ª y 2ª LEC , cuya formulación no está condicionada a la admisión del recurso de casación, debiéndose rechazar las alegaciones de la parte recurrida efectuadas al comparecer ante esta Sala sobre la irrecurribilidad de la sentencia para aquellos demandantes cuya pretensión no supere los 600.000 euros pues carecen de apoyo legal y por tanto de fundamento; la sentencia que pone fin a un proceso no puede ser a la vez recurrible y no recurrible según el litigante que formule el recurso, de ahí que el legislador establezca elementos objetivos que permiten fijar en abstracto el carácter recurrible o no de la sentencia.
Siguiendo el orden de examen establecido en la disposición final 16ª.1.6ª LEC cuando se formulan de forma conjunta los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, como es el caso, que -aunque contemplado en esta norma para la fase de decisión- se ajusta a la naturaleza de cada uno de ellos, procede analizar en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La representación procesal de los recurrentes ha alegado en el recurso extraordinario por infracción procesal cuatro motivos en los que plantea diversas cuestiones dirigidas a combatir la declaración de indebida acumulación de acciones con archivo de las actuaciones efectuada en la sentencia recurrida, a excepción del motivo tercero en el que se denuncia la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, al haberse atribuido la decisión del asunto en segunda instancia a una Sección de apoyo de la Audiencia Provincial cuando estaba solo pendiente de que se dictara la sentencia de segunda instancia ahora recurrida.
Examinados los motivos formulados debe concluirse que no procede la admisión del motivo tercero, por la inobservancia de lo previsto en el artículo 469.2 LEC , ya que, según consta en el rollo de apelación, por providencia de 14 de marzo de 2012 se puso en conocimiento de las partes la remisión de las actuaciones a la Sección bis de la Audiencia Provincial en cumplimiento del lo acordado por la comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial sobre el Plan de Refuerzo de la Audiencia Provincial, que fue notificada al procurador de los ahora recurrentes el 21 de marzo de 2012 con indicación de los recursos procedentes casi dos meses antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia, sin que por la representación procesal de los ahora recurrentes se formulara recurso contra la indicada providencia ni se planteara cuestión alguna relativa a la atribución del asunto a la mencionada Sección de apoyo.
La reacción frente a las irregularidades procesales es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).
Además, el motivo carece de fundamento ya que no se acredita indefensión alguna, pues como se declara en la STS de 30 de octubre de 2006, rec. nº 731/2000 , no se plantea que se haya privado a la parte de la posibilidad de recusar a los magistrados de la Sección de apoyo que dictó la sentencia recurrida y la falta de objeción a la remisión del asunto a esa Sección implica que existió una aceptación de la nueva composición del tribunal de segunda instancia; por otra parte, aunque la infracción de las normas sobre competencia funcional tienen carácter imperativo y su vulneración puede ser examinada de oficio en cuanto es determinante de la nulidad de lo actuado ( art. 225 LEC ) y afectan -al igual que ocurre con la infracción de cualquier otra norma imperativa sobre jurisdicción y competencia- al derecho al juez predeterminado por la Ley, no estamos ante ese caso, pues el recurso de apelación fue resuelto por una Sección de la Audiencia Provincial con competencia funcional para la decisión de las apelaciones.
Resta por añadir que la cita -imprecisa- del artículo 216 bis LOPJ como vulnerado carece asimismo de fundamento, pues el artículo 216 bis 2 LOPJ -en la redacción aplicable por razones de vigencia- contemplaba la plena jurisdicción de los jueces de apoyo proyectada en el trámite y la resolución de los asuntos no solo de nuevo ingreso, sino también de los pendientes de señalamiento , quedando reservados al titular o titulares del órgano los asuntos en tramitación que no hubieren alcanzado aquel estado procesal.
Así pues, el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido.
Los motivos primero, segundo y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal tienen la regularidad formal necesaria para ser admitidos y en ellos se plantean cuestiones relativas a la aplicación de normas procesales por la sentencia recurrida, por lo que no se aprecia en ellos, en este trámite, causa de inadmisión.
En cuanto al recurso de casación, debe ser inadmitido pues la sentencia recurrida no tiene contenido sustantivo; en ella solo se examina la acumulación de acciones efectuada en la demanda que, al ser declarada indebida, lleva al tribunal de apelación a acordar el archivo de lo actuado dejando imprejuzgadas las acciones acumuladas, por lo que, siendo recurrible en casación en abstracto, como se ha visto en el fundamento jurídico segundo de este auto y como adecuadamente razona la parte recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, no lo es en este concreto caso ya que no es posible denunciar la vulneración de norma sustantiva aplicable a la decisión del fondo de la controversia (única a la que se contrae el ámbito del recurso de casación) respecto a una sentencia que, al apreciar un impedimento procesal, no lo ha examinado.
La parte recurrente ha presentado escrito solicitando la aportación de un documento al amparo del artículo 271.2 LEC , del que se ha dado traslado a la parte recurrida que ha efectuado las alegaciones que ha estimado procedentes.
En consecuencia, sobre la incorporación de ese documento se decidirá en sentencia según establece el artículo 271.2, último inciso, LEC .
La parte recurrente ha presentado escrito poniendo en conocimiento de la Sala, al amparo del artículo 286 LEC , la existencia de un hecho nuevo, aportando el documento que lo acreditaría, del que se ha dado traslado a la parte recurrida que se ha opuesto a su admisión.
En la medida en que la solicitud se efectúa -como se deduce de lo alegado- en relación con el recurso de casación que no ha sido admitido, y teniendo en cuenta; además, que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imposibilidad de alegar hechos nuevos en el recurso de casación ( AATS de 19 de junio de 2017, recurso 717/2006 , y 18 de septiembre de 2013, recurso nº 1059/2011 ), está plenamente justificada la oposición de la parte recurrida a su admisión.
Si bien, teniendo en cuenta que la eventual estimación del recurso extraordinario por infracción procesal puede provocar que deba resolverse el fondo de la controversia, esta Sala decidirá sobre este tema, si procediera, en la sentencia que se dicte.
Admitido en parte el recurso extraordinario por infracción procesal, procede que por el secretario de la Sala se dé traslado del escrito de interposición a las parte recurridas comparecidas ante esta Sala, para que formalicen su oposición que deberá limitarse a las infracciones por las que ha sido admitido que son las denunciadas en los motivos primero, segundo y cuarto, en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.
No habiéndose admitido el recurso de casación procede la imposición de sus costas a la parte recurrente que, además, perderá el depósito constituido.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra los pronunciamientos de este auto relativos a la admisión parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y a la inadmisión del recurso de casación no cabe recurso alguno, y contra los pronunciamientos de este auto relativos a la solicitud de aportación de documentos y alegación de un hecho de nueva noticia procede recurso de reposición en los términos establecidos en los artículos 451 y 452 LEC .
LA SALA ACUERDA
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Admitir el recursos extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal representación procesal de Air Complet, S.L., Dª Vanesa , Amt Godoy Services, S.L., D. Faustino y Dª Amanda , D. Gumersindo D. Isidoro , Dª Catalina , Dª Edurne y D. Manuel , Dª Felisa , D. Ruperto , Dª Noemi y D. Jose Pedro , Caysitos S.L., Dª Rosaura , Dª Valle , D. Juan Carlos , D. Abel , D. Anton y Dª Angelica , Dª Bibiana y D. Camilo , D. Daniel , D. Emilio , y Dª Erica , D. Francisco , Dª Gregoria y Imanol , D. Leandro , Dª Mercedes , D. Nicolas , D. Ricardo , D. Severiano , D. Jose Carlos , Dª Remedios por sucesión procesal de D. Luis Antonio , Dª Zaira , Dª Adriana , D. Agapito , Dª Blanca , Dª Custodia , D. Bienvenido , D. Cipriano , D. Edmundo , D. Eusebio , D. Gines , Giraplus, S.L., D. Ismael y Dª Lina , Dª Micaela , D. Nemesio , La Corona, S.A., D. Primitivo , Leyma General, S.L., Dª Rosana , Dª Tomasa , D. Silvio y Dª María Virtudes , Dª Azucena y Dª Verónica como sucesoras procesales de D. Jose Francisco , la primera de ellas también en su propio nombre y derecho, D. Juan Manuel y Dª Coro , Dª Estela : D. Alfredo , D. Casimiro , D. Demetrio , D. Esteban y Dª Milagrosa , D. Gervasio , D. Iván y Dª Sara D. Lucio D. Norberto D. Roman y Dª Andrea , D. Teofilo , Transgestión Integral, S.L., D. Jose Enrique , Dª Celia , D. Jesús Carlos y D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada, el 31 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21 Bis), en el rollo de apelación nº 504/2010 , dimanante del juicio ordinario nº 1127/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo y cuarto del escrito de interposición .
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No admitir el indicado recurso extraordinario por infracción procesal respecto a la infracción denunciada en el motivo tercero del escrito de interposición.
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No admitir el recurso de casación formulado por dichos litigantes contra la indicada sentencia, con imposición de sus costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
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Se tiene por formulada la solicitud de la parte recurrente hecha en escrito de 28 de noviembre de 2012 para la aportación de documento y por opuesta a la parte recurrida, y en sentencia se acordará.
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Se tiene por formulada la solicitud de aportación de un hecho nuevo hecha por la parte recurrente en escrito de 15 de enero de 2013 y por opuesta a la parte recurrida, y en sentencia, si procede, se acordará.
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Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalicen su oposición -respecto a las infracciones por las que ha sido admitido, motivos primero, segundo y cuarto del escrito de interposición- en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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