ATS, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| Número de Recurso | 2904/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 1057/2012 seguido a instancia de Dª Justa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de marzo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de julio de 2014, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Ignacio Pastor Merino en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-3-2014 (R. 1759/2013 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda en reclamación de riesgo durante la lactancia natural.
Consta que la actora viene prestando servicios como personal sanitario no facultativo en categoría de ATS-DUE para la empresa SUMMA 112, realizando sus funciones en UVI móvil dentro de una Unidad Medicalizada de Emergencias, con base en el Hospital de Getafe. Su jornada laboral es de 24 horas, trabajando un día de cada seis. Las tareas de DUE Emergencias son las derivadas de la actividad asistencial tanto en domicilio como en vía pública, en situaciones de urgencias y emergencias. El puesto de trabajo de la actora no figura como exento de riesgo [según la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural -folio19-]. Por la demandada se ha notificado el 5-7-2011 (riesgo por embarazo) y el 15-2-2013 (riesgo lactancia), que no resulta técnica ni objetivamente posible asignar a los trabajadores a otro puesto de trabajo compatibles con su estado, pues los restantes puestos de trabajo están sometidos a riesgos similares. Por resolución del INSS de fecha 26-7-2011 se le reconoció a la actora la prestación de riesgo durante el embarazo.
La Sala de suplicación se remite a la doctrina contenida en dos sentencias propias anteriores, y en particular a la de una de ellas referida a una trabajadora igualmente ATS-DUE de la unidad medicalizada de urgencias, que tiene la misma jornada, y respecto de la que se dijo: La actora presta su trabajo con la categoría de ATS-DUE en la unidad medicalizada de urgencias (UME 7), realizando un trabajo a turnos de 24 horas, con una jornada anual de 1440 horas, distribuidas en 60 jornadas de 24 horas, y la referida forma de prestación de servicios puede influir negativamente en la salud de la madre y del hijo. No es por lo tanto el hecho en sí del trabajo lo que genera el riesgo durante la lactancia natural, sino la forma en que el mismo se preste, y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña,... Y teniendo en cuenta que en el supuesto de autos concurren las mismas circunstancias perjudiciales para la lactancia natural, la Sala mantiene el indicado criterio.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar si es o no procedente el reconocimiento de prestaciones por riesgo durante la lactancia a una ATS-DUE en servicio de urgencias.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 1-10-2012 (R. 2327/2011 ), resolución que desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por la actora y confirma la sentencia impugnada por contener doctrina seguida por esta Sala IV. La cuestión que se suscita en esta sentencia es la procedencia de prestaciones por riesgo durante la lactancia de la actora, ATS-DUE en el Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal del Noroeste [Servicio Murciano de Salud], con turnos rotatorios de mañana y tarde de 14 horas [uno a la semana], seguido de otro nocturno de 10 horas [uno a la semana] y libranza de tres días. La Sala, reiterando doctrina, recuerda que la LPRL exige el cumplimiento de una serie de requisitos sucesivos para tener derecho a la prestación prevista en los art. 135 bis y ter LGSS , en concreto, a) una evaluación de los riesgos específica de cada puesto de trabajo en cuanto a su naturaleza, grado y duración de la exposición, b) que el empresario haya adoptado las medidas necesarias para evitar la exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora, y, c) si tal adaptación es imposible, que se procure que la trabajadora ocupe un puesto diferente compatible con su estado. De modo que sólo cuando todas esas posibilidades han sido agotadas procederá el pase a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. Y en el caso de autos no queda acreditado ni la existencia del riesgo ni la imposibilidad empresarial de adoptar las medidas precisas, por lo que no procede reconocer el derecho pretendido.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no obstante tratarse en ambos casos de ATS-DUE de servicios de urgencias, existen importantes diferencias en las resoluciones que impiden la contradicción. En primer lugar, sus actividades no se llevan a cabo en el mismo lugar ni en la misma jornada de trabajo, aspecto éste último en el que la sentencia recurrida se basa especialmente, y así, mientras en la sentencia de contraste la actora presta servicios en el Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal del Noroeste [Servicio Murciano de Salud], con turnos rotatorios de mañana y tarde de 14 horas [uno a la semana], seguido de otro nocturno de 10 horas [uno a la semana] y libranza de tres días; en la sentencia recurrida se trata de una ATS-DUE que realiza sus funciones en UVI móvil dentro de una Unidad Medicalizada de Emergencias (Hospital de Getafe), siendo su jornada laboral es de 24 horas, trabajando un día de cada seis. En segundo lugar, en la sentencia de contraste no se da por acreditado el riesgo ni la imposibilidad empresarial de adoptar medidas precisas; mientras que en la sentencia recurrida el puesto de trabajo de la actora no figura como exento de riesgo, y la empleadora ha comunicado que no resulta técnica ni objetivamente posible asignar a los trabajadores a otro puesto de trabajo compatibles con su estado, pues los restantes puestos de trabajo están sometidos a riesgos similares. En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la prestación por riesgo durante lactancia natural, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a dicha prestación, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de febrero de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de febrero de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Ignacio Pastor Merino, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 1759/2013 , interpuesto por Dª Justa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 26 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 1057/2012 seguido a instancia de Dª Justa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
