STS, 24 de Marzo de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) se siguió recurso contencioso-administrativo nº 675/2010 , a instancia de don Eleuterio , frente a la resolución de 11 de junio de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que confirma en reposición la resolución de 24 de abril de 2009 del Director General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo Terrestre del tramo de costa de unos nueve mil doscientos ochenta y tres metros de longitud, desde la playa de San Martín hasta el límite con el término municipal de Argoños, en las marismas de Santoña.

En el expresado recurso, la Sala de instancia dictó sentencia el 1 de febrero de 2013 , cuyo tenor literal es el siguiente:

" Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Prieto González, en nombre y representación de DON Eleuterio , contra la resolución de 11 de junio de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, dictada por delegación de la Ministra, que confirma en reposición la resolución de 24 de abril de 2009 del Director General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra, por la que se aprueba el deslinde los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos nueve mil doscientos ochenta y tres (9.283) metros de longitud, desde la playa de San Martín hasta el límite del término municipal de Argoños, en las Marismas de Santoña (vértices 11283 a 11569), declaramos las citadas resoluciones conformes a derecho; sin hacer expresa condena imposición de las costas procesales. "

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de don Eleuterio formuló escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación extendida en la Sala de instancia el 28 de febrero de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Procuradora Sra. Prieto González, en la ya indicada representación, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 22 de abril de 2013 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró procedentes, solicitó del Tribunal "...case, anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a derecho por la que se estime la demanda de 31 de Enero de 2.012 interpuesta por esta representación".

Asimismo, compareció el Sr. Abogado del Estado mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2013, solicitando se le tenga por personado y parte en la representación del Estado, en calidad de recurrida.

El recurso de casación fue admitido mediante providencia de 7 de junio de 2013, de la Sección Primera de esta Sala, ordenándose la remisión del asunto a esta Sección Quinta conforme a las reglas de reparto de asuntos, mientras que por diligencia de ordenación de 3 de julio del mismo año se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso al Sr. Abogado del Estado, en la representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO comparecida como recurrida, para que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito de 2 de septiembre de 2013, en el que solicitó de esta Sala "...admita este escrito y su copia, tenga por formulado escrito de oposición y, en su día, dicte sentencia desestimatoria de este recurso con los demás pronunciamientos legales. "

Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de marzo de 2015, fecha en que efectivamente tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación 1010/2013 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 1 de febrero de 2013, en su recurso contencioso- administrativo 675/2010, que desestimó el formulado por D. Eleuterio contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 24 de abril de 2009, que aprobó, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 9.283 metros de longitud, desde la playa de San Martín hasta el límite con el término municipal de Argoños, en las marismas de Santoña (vértices 11283 a 11589).

La sentencia de instancia, después de precisar que el actor es propietario de la finca NUM000 , que se encuentra ubicada entre los vértices M 11.441 y 11442 del deslinde recurrido, y de recoger las alegaciones aducidas por la parte demandante, señala lo siguiente en los fundamentos de derecho segundo y tercero:

" SEGUNDO .- Esta Sección en la Sentencia de 8 de marzo de 2012 desestimó el recurso nº. 543/2010 , que tenía por objeto el tramo comprendido entre los vértices 11.400 a 11.494 del deslinde aquí recurrido, en los que se alegaba la falta de justificación el mismo. Decíamos en la citada Sentencia lo siguiente: «SEGUNDO.-Según la Consideración 2) de la Orden de deslinde, entre los vértices 11.326 a 11.515 (donde se encuentran los del pleito: 11.400 a 11.494) la delimitación del dominio público marítimo terrestre se realiza al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , coincidiendo entre los vértices 11.441 a 11.453 con el deslinde de los terrenos de la antigua concesión otorgada a D. Obdulio por Real Orden de 16 de febrero de 1884 y aprobado por Orden Ministerial de 5 de junio de 1886.

En la Consideración 4) de la citada Orden al tratar de las alegaciones del deslinde en relación con la inclusión en el deslinde de los terrenos que no proceden de la concesión, se señala, que la poligonal del deslinde se traza en virtud del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , por el límite interior de las zonas de marismas y terrenos bajos inundables como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, cuya inundación se encuentra impedida por medios artificiales, haciendo referencia al artículo 6.2 del Reglamento de Costas . Precepto éste que establece "Los terrenos inundados mediante técnicas artificiales cuya cota sea superior a la de mayor pleamar, no se consideraran incluidos en el apartado 3 del artículo anterior. Por el contrario, aquellos otros no comprendidos en el artículo 9, naturalmente inundables, cuya inundación por el efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo-terrestre conforme a lo establecido en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y de este Reglamento ".

Se basa la Administración para efectuar dicha delimitación en las pruebas practicadas en el expediente (anejo nº 7 de la memoria del proyecto de deslinde "pruebas y datos para la justificación del deslinde propuesto", que incluye un estudio del nivel del mar y un estudio geomorfológico y anejos 2 y 3 del informe de junio de 2008), estudio fotográfico y cartográfico.

Antes de examinar dichos estudios, conviene hacer referencia a la justificación de la línea propuesta en el proyecto de deslinde, apartado 1.5 de la memoria, donde se indica que teniendo en cuenta que el tramo objeto del deslinde se corresponde mayoritariamente con una zona de marisma interior, abrigada respecto del oleaje, el alcance de la zona marítimo-terrestre viene marcado por el de las máximas pleamares. Continúa señalando que la cota de referencia de pleamar máxima se determina en función de las conclusiones del Estudio hidrodinámico, siendo ésta de 3,30 metros sobre el NMMA, completadas con las tomas de datos realizados por los servicios de vigilancia de la Demarcación.

En cuanto a la justificación pormenorizada por tramos, apartado 1.5.3 de la memoria, los vértices del pleito se justifican en los subtramos 3.1 y 3.2.

En el subtramo 3.1 se justifican los vértices 11.440-11.441, señalándose que se incluyen en el demanio, en aplicación del articulo 3.1.a) de la Ley de Costas , los terrenos que forman parte de la ribera del mar en la cabecera de la ría de Boo, en el tramo comprendido entre las concesiones C-342 y C-972, otorgadas al Ayuntamiento de Santoña y a D. Obdulio .

En el subtramo 3.2. Terrenos bajos inundables en el ámbito de la concesión C-972-S, es donde se justifican los restantes vértices 11.441-11.494. Se indica que a la entrada en vigor de la vigente Ley de Costas, los terrenos de la concesión mantenían su condición original de terrenos bajos inundables en buena parte de su superficie (como puede apreciarse en la cartografía de base del deslinde, procedente de la restitución de un vuelo del año 1989) si bien esta situación se ha visto alterada por la realización de rellenos no autorizados. El único ámbito rellenado con anterioridad es el situado en el contorno norte de la concesión (vértices 11.443-11.447) que se ve invadido parcialmente por una hilera de edificaciones residenciales de carácter unifamiliar que fueron construidas sin la pertinente autorización de la Administración de costas hacia los años 50 o 60.

Prosigue, señalando que en la actualidad, la pérdida de superficie intermareal en el ámbito de la concesión se ha visto incrementada por la reparación del dique de cierre existente en el entorno del canal de Boo, actuación declarada no ajustada a derecho por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en la sentencia de 23 de junio de 2004 (Rec. 55/04 ) que impone la demolición de lo construido y la restitución del muro a su estado anterior...

Entre los vértices 11.441-453 el deslinde se fija de acuerdo con los límites de la concesión..

TERCERO.-Una vez señalado lo anterior, se va a entrar en el examen de los estudios que para la justificación del deslinde se contienen en el anejo nº 7 de la memoria del proyecto de deslinde.

Dentro del citado anejo, el apartado I. trata sobre el "Nivel del mar". En el apartado 1.1 "Determinación del alcance máximo de elevación del nivel del mar", se comienza señalando que la zona de estudio se corresponde en lo sustancial a un área abrigada del oleaje por lo que el análisis debe centrarse en el análisis de las mareas. Se indica que el análisis realizado se apoya en las conclusiones de los estudios hidrodinámicos realizados por la Universidad de Cantabria sobre el estuario (Estudio Hidrodinámico, hidrológico y biológico de las Marismas de Santoña de 1993 y Estudio Hidrodinámico de las Marismas de Santoña: zona entre el Dueso y La Canal de Boo del año 2005) y a la vista de dichos estudios se puede señalar que las componentes armónicas de la marea en el interior del estuario son sensiblemente coincidentes con las existentes en la desembocadura, lo que implica que la onda de marea se mantiene aproximadamente constante en su propagación hacia el interior. Como consecuencia de lo anterior, las cotas de pleamar y bajamar en el interior del sistema son sensiblemente iguales a las que se producen en el exterior, si bien, lógicamente, con un cierto desfase en el tiempo.

Posteriormente se reseña que con los datos de altura de marea publicados por la Autoridad Portuaria de Santander y la toma de datos en el dique del molino de Ancillo efectuada el 28 de agosto de 2006 para calibrar la posición del cero de la cartografía disponible en el estuario del Asón, y según las argumentaciones y operaciones que se indican en dicho apartado, se concluye que la cota de máxima pleamar respecto al NMMA es de 3,29 m. Se resalta en el citado apartado que la definición de la línea de deslinde se ha llevado a cabo directamente sobre el terreno, nunca interpolando una curva de nivel de la citada cota sobre la base cartográfica.

En el apartado 1.2 "Estudios específicos para determinar la afección de la marea en el municipio de Santoña, en el arroyo de Los Hornos" se indica que el citado arroyo constituye un pequeño cauce de evacuación de las aguas pluviales procedentes de una pequeña cuenca de acumulación procedente del municipio colindante de Argoños y que desemboca en las marismas de Santoña a través de los terrenos situados en la concesión otorgada a D. Obdulio . Se alude a los puntos de muestreo realizados el día 14 de julio de 2006 en el citado arroyo y a las fotografías tomadas en bajamar y pleamar de dichos puntos en las que se observa el efecto de la marea en el citado arroyo a lo largo del regato, dejándose de notar la influencia de la onda de marea en el punto 4, situado justo después del camino de acceso al monte Gomo.

Obra también en el citado anejo, en el apartado II, un "Estudio Morfogenético", en el que se efectúa una referencia a las unidades morfológicas presentes en el tramo deslindado que se plasman en el plano de unidades morfogenéticas. Si se compara la hoja 2 del citado plano con los planos del deslinde referentes a los terrenos del pleito se constata que se han incluido en el demanio unidades denominadas "marismas intermareales", "marismas supramareales" y "ocupaciones antrópicas del suelo en la zona de afección al D.P".

Consta asimismo un "Estudio de rellenos en la zona presente de estudio", apartado 3.1.1. Se indica que se realizaron rellenos en la concesión otorgada a D. Obdulio , que todos tienen carácter irregular puesto que la concesión no estaba destinada al saneamiento de la marisma sino a la ampliación del embalse del molino harinero titularidad del concesionario. Se alude a rellenos en la zona norte de la concesión que afectan a la ubicación de distintas construcciones asentadas sobre la marisma y a los movimientos de tierras y desmontes realizados al límite sur de la concesión con ocasión de la construcción de la nueva carretera de Argoños a Santoña, depositándose algunos de dichos materiales en las zonas de la concesión tal y como se observa en la comparación entre figuras aéreas de distintas épocas y se corrobora con la inspección in situ que se refleja en las fotografías que se incluyen en las figuras 21 y 22.

Resulta ilustrativa la imagen derecha de la figura 20 obrante al citado anejo 7 en la que se puede apreciar en pleamar el muro de cierre situado al este de la concesión, que impide la entrada de las mareas en dichos terrenos.

También resulta de interés por ofrecer una visión no sólo de los terrenos del pleito sino de la zona en que se encuadran, el ortofotoplano, hoja nº 2, obrante al anejo 6 de la memoria del proyecto de deslinde, sobre el que se ha grafiado la línea de deslinde...

QUINTO.- Efectivamente parte de los vértices impugnados (11441 a 11453) coinciden con el deslinde efectuado en 1888 de los terrenos de la antigua concesión otorgada por RO de 1884 a D. Obdulio , como se constata del examen del plano incluido en el acta de reversión incluido aportado por la actora e incluido en el informe pericial.

Se trata de una concesión de marisma de la ría de Santoña que se otorgó para recibir el desagüe del antiguo molino harinero existente en la cabecera del canal de Boo, incomunicándola mientras suben las mareas con la bahía por medio de una compuerta que se situaba en el claro de la alcantarilla de dicho camino privado por donde penetraba entonces la marea. Asimismo se autorizaba al concesionario para construir en terrenos de su propiedad una acequia que comunicase las aguas de la marea con la balsa de la presa del molino de Boo. Posteriormente, en 1886, se realizó el deslinde de las marismas del canal de Boo, en Santoña, objeto de la citada concesión, cuya acta obra al expediente y aportada también por la actora con la demanda. Por tanto, la demanialidad de dichos terrenos marismosos, ya deslindados como demaniales en 1886 al tratarse de terrenos bajos inundables por efectos de las mareas, no ofrece duda y resulta acreditada al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas . Precepto que además se relaciona con el artículo 6.2 del Reglamento de Costas , que establece que "los terrenos naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes forman parte del dominio público marítimo-terrestre conforme a lo establecido en los artículos 3.1.a) de la Ley de Costas y de este Reglamento ". A ello no obsta que en la actualidad y debido a los rellenos realizados, que curiosamente el perito considera no acreditados pese a los datos obrantes en el expediente (a los que en el fundamento de derecho precedente se ha hecho referencia) y a la reparación del dique de cierre existente en el contorno del canal de Boo, se haya producido una pérdida de superficie intermareal...

El carácter inundable de los citados terrenos por efecto de las mareas determina su inclusión en la zona marítimo-terrestre, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , en relación con lo establecido en el artículo 6.2 del Reglamento de esa Ley que remite a dicho artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , como así se reconoce entre otras, en la reciente STS de 23 diciembre 2011 (Rec. 172/2009 ), por lo que la línea de ribera del mar coincide con la de dominio público» .

TERCERO .- Por tanto, conforme a lo expuesto, la delimitación de los terrenos en cuestión se realiza en aplicación del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , y así se deriva del expediente y de las resoluciones impugnadas, sin perjuicio de que igualmente se mencione el artículo 4.5 de la Ley de Costas , sin que se haya acreditado lo contrario por la parte actora con el informe pericial aportado con la demanda realizado por un perito Ingeniero Técnico en Topografía que se limita a criticar la delimitación de la concesión plasmada en el plano de 1886. Pero además, en todo caso, no se ha acreditado que los terrenos en cuestión hayan perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre.

Por otro lado, procede desestimar lo invocado en relación con las servidumbres se tránsito y de protección, pues se parte de la premisa de que la inclusión de los terrenos en cuestión en el domino público marítimo-terrestre es en aplicación exclusivamente del artículo 4.5 de la Ley de Costas , cuando como hemos hecho referencia no es así, no discutiéndose la anchura de las mismas. En la orden que aprueba el deslinde en la Consideración 3ª se dice en relación con la servidumbre de tránsito que se delimita con una anchura de seis metros de acuerdo con lo establecido en el artículo 27.1 de la Ley de Costas . En relación con la servidumbre de protección se señala que, tras exponer la normativa de aplicación, a la entrada en vigor de la Ley de Costas (el 29 de julio de 1988) el planeamiento urbanístico vigente en el término municipal de Santoña era el Plan General de Ordenación Urbana aprobado en 1987 y en dicho Plan, entre los vértices objeto de este pleito el suelo estaba clasificado como urbano, por lo que se establece una anchura de servidumbre de protección inferior a cien metros ."

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente en la instancia recurso de casación, en el que esgrime seis motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los otros cinco del apartado d) del mismo precepto. El primero por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia en falta de motivación y el segundo por infracción de los artículos 24 y 93 de la Constitución en relación con los artículos 218.2 , 281.2 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial que cita por infracción del principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica, al haber valorado la Sala de manera arbitraria, irracional e ilógica la prueba obrante en la actuación, el tercero por infracción del artículo 4.5 de la Ley de Costas y la doctrina jurisprudencial que sobre dicho artículo ha establecido esta Sala en las sentencias que cita, el cuarto por infracción de los artículos 11 y 13 de la Ley de Costas, en relación con el 4.5 de la misma Ley , el quinto por infracción de los artículos 23.1 y 27.1 de la Ley de Costas y 43.1 y 51.1 del Reglamento de Costal , y el sexto por infracción del artículo 33 de la Constitución en relación con el artículo 13 de la Ley de Costas .

En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe los artículos antes citados al limitarse a transcribir los argumentos utilizados en la resolución de otro proceso sin efectuar consideración alguna sobre las alegaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda.

Interesa, ante todo, recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, de 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 de la CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 de la C.E . la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

En el presente caso, la Sala de instancia comienza razonando sobre el deslinde en cuestión mediante una motivación in aliunde , al remitirse para fundamentarlo a una sentencia anterior del propio Tribunal, de 8 de marzo de 2012, dictada en el recurso nº 543/2010, que tenía por objeto el tramo comprendido entre los vértices 11.400 a 11.494 del mismo deslinde. En dicha sentencia se destacaba, que parte de los vértices impugnados, entre los que se encontraban los ahora cuestionados, coinciden con el deslinde efectuado en 1886 de los terrenos de la antigua concesión otorgada por RD de 1884 a D. Obdulio , para recibir el desagüe del antiguo molino harinero existente en la cabecera del canal de Boo. En dicha sentencia se destacaba también que " posteriormente, en 1886, se realizó el deslinde de las marismas del canal de Boo, en Santoña, objeto de la citada concesión, cuya acta obra al expediente y aportada también por la actora con la demanda. Por tanto, la demanialidad de dichos terrenos marismosos, ya deslindados como demaniales en 1886 al tratarse de terrenos bajos inundables por efectos de las mareas, no ofrece duda y resulta acreditada al amparo del artículo 3.1. a) de la Ley de Costas . Precepto que además se relaciona con el artículo 6.2 del Reglamento de Costas que establece que «los terrenos .... naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes forman parte del dominio público marítimo-terrestre conforme a lo establecido en los artículos 3.1. a) de la Ley de Costas y de éste Reglament o»".

En la misma línea, la sentencia ahora recurrida, en su fundamento tercero, llega a la misma conclusión de que la delimitación de los terrenos en cuestión se realiza en aplicación del citado artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , según se deriva del expediente y de las resoluciones impugnadas, "sin perjuicio de que igualmente se mencione el artículo 4.5 de la Ley de Costas ", y llega a la misma conclusión después de efectuar la correspondiente crítica de la prueba pericial aportada por la actora con la demanda, por entender que la misma se limita a criticar la delimitación de la concesión plasmada en el plano de 1886 pero no acredita "que los terrenos en cuestión hayan perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre".

Así las cosas, no resulta posible considerar que la sentencia carece de motivación.

Vamos a examinar conjuntamente los motivos de impugnación segundo y cuarto, dada su íntima conexión, al cuestionarse en ambos la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Interesa, ante todo, recordar que esta sala tiene reiteradamente declarado que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción . Las excepciones a esta regla general tienen carácter restrictivo por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por éste Tribunal Supremo. Al contrario, la revisión de la valoración de la prueba en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo por tanto carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a éste Tribunal llevar a la convicción de que así efectivamente ha sido - SSTS de 17 de febrero y 28 de diciembre de 2012 -.

En ambos motivos se pretende, en definitiva, cuestionar la afirmación a la que llega la Sala de instancia de que la delimitación de los terrenos en cuestión se ha realizado en aplicación del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas . Frente a tal afirmación, se sostiene por el recurrente que tanto el expediente administrativo como la Orden Ministerial que aprueba el deslinde cuestionado llevan a la conclusión de que los vértices 11441 a 11453, entre los que se ubica el terreno en cuestión, se traza exclusivamente al amparo del artículo 4.5, y no del artículo 3.1.a) ambos de la Ley de Costas .

A tal efecto, el recurrente reproduce parcialmente los párrafos 4 y 6 de la Consideración 4ª de la Orden Ministerial objeto de impugnación, que alude al artículo 4.5 de la Ley de Costas , pero omite toda referencia a la Consideración 2ª de la misma resolución en la que se señala que, tras las pruebas practicadas en el expediente, estudios fotográfico y cartográfico, ha quedado acreditado que los vértices 11326 a 11515, entre los que se encuentran los ahora litigiosos, corresponden a situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial, considerándose incluida en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar, " por lo que conforme a lo previsto en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas forman parte de la zona marítimo terrestre", añadiéndose, además, que entre "los vértices 11441 a 11453 coinciden con el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 5 de junio de 1886 ".

En la misma línea se mantiene la resolución de 11 de junio de 2010 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el ahora recurrente contra la citada Orden Ministerial de 24 de abril de 2009, en la que se vuelve a reiterar que la inclusión en el dominio público marítimo-terrestre de los terrenos de la parte recurrente responde a lo previsto en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas .

Por tanto, si bien es cierto que dichas resoluciones aluden al artículo 4.5 de la Ley de Costas , sin embargo la delimitación de los terrenos en cuestión la han llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.a) de dicha Ley , por lo que ninguna arbitrariedad o irracionalidad puede atribuir en éste sentido a la conclusión obtenida por la Sala de ésta en orden a la razón determinante de dicha delimitación.

Otro tanto se puede decir en relación con la fundamentación contenida en el cuarto de los motivos de casación cuyo contenido, en gran medida, coincide con gran parte de las alegaciones efectuadas en la instancia, y que ahora se limita a reproducir.

Por ello, es suficiente con señalar que la Sala de instancia si hace referencia, como hemos dicho, al informe aportado con la demanda realizado por D. Baltasar , Ingeniero, Técnico en Topografía, y manifiesta la razón por la que considera que el mismo no puede servir para desvirtúar la conclusión a la que ha llegado. En éste sentido, conviene resaltar que dicho informe se refiere a "posibles" errores de los puntos que forman la poligonal del deslinde realizado hace 125 años y que pueden derivar, entre otros, del llamado error por temperatura como consecuencia del material del que esté formada "la cinta métrica "utilizada para la medición.

En la misma línea de falta de precisión hay que situar la critica realizada en relación con el plano de delimitación de la concesión de 1886, realizado por un Ingeniero teniendo en cuenta, entre otros datos, los criterios señalados por " algunos naturales de la localidad ", ya que no consta ni el número ni que " fuesen imparciales, habida cuenta de la destacada posición social del concesionario -D. Obdulio , Coronel del Ejercito, era dueño de la industria harinera y de varias fincas colindantes- cuyo interés era obviamente el de obtener una concesión lo más amplia posible. Además, al decir que es la altura que señalaron «algunos naturales» pueden fácilmente colegirse que tal vez hubo otros, «naturales de la localidad » que señalaron otra, u otras, alturas máximas distintas, que no fueron tenidas en cuenta ".

Innecesario será señalar que los razonamientos anteriores carecen de la virtualidad suficiente para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia que, como hemos dicho, sólo puede llevarse a cabo en la fase procesal en la que nos encontramos, cuando su irracionalidad o arbitrariedad se revela patente y manifiesta.

Procede, pues, rechazar también éstos dos motivos de casación.

En el tercer motivo de impugnación se alega infracción del artículo 4.5 de la Ley de Costas así como de la jurisprudencia de ésta Sala que declara que al haber dejado de ser dominio natural, el mantenimiento en el nuevo deslinde de los bienes deslindados con anterioridad como bienes de dominio público exigía una justificación clara y expresa de la necesidad de esos terrenos para la protección o utilización de dominio público, de modo que "es insuficiente el criterio del simple respecto a un deslinde anterior".

El motivo es una mera consecuencia del anterior y hace, por tanto, supuesto de la cuestión, pues parte de la premisa de que el deslinde se ha llevado a cabo sobre la base de la inclusión de los terrenos en el demanio por aplicación del artículo 4.5 de la Ley de Costas , siendo así que, como hemos visto, el deslinde impugnado en el tramo de referencia se basa en el artículo 3.1.b), por lo que cae por su base la argumentación del motivo, pues, no se puede hacer supuesto de la cuestión afirmando la consecuencia antes de haberse demostrado el supuesto.

Otro tanto hay que decir en relación con el motivo quinto, en el que se alega infracción de los artículos 23.1 y 27.1 de la Ley de Costas y 43.1 y 51.1 del Reglamento de Costas , relativos a las servidumbres de transito y de protección, pues dicho motivo parte igualmente de la conclusión a la que la recurrente ha llegado en el motivo segundo.

En efecto, en éste sentido se aduce en el motivo que "no cabe trazar línea de servidumbre alguna, de protección o de transito, en cuanto al terreno del actor, por cuanto dichas líneas sólo se prevén en la Ley y el Reglamento respecto a la ribera del mar a que se refiere el artículo 3 , pero no respecto a las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre que se enumeran en el artículo 4 de la Ley de Costas . "

Sucede, sin embargo, que cuando, como aquí ocurre, la línea de deslinde se traza al amparo del artículo 3.1. a) de la Ley de Costas , por tratarse de terrenos en los que concurren las características en él recogidas, la ribera del mar coincidirá, salvo que otra cosa se especifique, con la línea de deslinde, por lo que queda intacta la argumentación realizada en tal sentido por la Sala de instancia.

En el sexto motivo de impugnación se alega infracción del artículo 33 de la Constitución en relación con el artículo 13 de la Ley de Costas . Señala el recurrente que la respuesta dada por la sentencia a la vulneración del derecho de propiedad aducida en la demanda se base en la disposición transitoria segunda de la Ley de Costas , siendo así que tal precepto no había sido invocado en la instancia y sí el artículo 33 de la Constitución , toda vez que el terreno en cuestión "no forma parte, ni lo ha hecho nunca del dominio público marítimo-terrestre, al no constatarse, ni haberse constatado nunca, la existencia en el mismo de las características físicas relacionadas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas ".

Tiene razón el representante de la parte recurrida cuando señala que si el recurrente entendía que la Sala no había dado respuesta a la cuestión planteada debía haber formulado el correspondiente motivo al amparo del apartado 88.1.c) por incongruencia de la sentencia recurrida, y no al amparo del 88.1.d) de la Ley de ésta Jurisdicción como ha realizado.

En todo caso, en este motivo se vuelve a incurrir en el mismo defecto señalado en relación con los dos motivos anteriores, esto es, hacer supuesto de la cuestión. En éste caso, al dar por sentado que los terrenos en cuestión forman parte del dominio privado y no han pertenecido nunca al dominio público.

Procede, pues, rechazar también éste motivo de casación.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de ésta jurisdicción , procede la condena en costas de la parte recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Sr. Abogado del Estado, a la cantidad máxima de 3.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.