ATS 471/2015, 26 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 84/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 , en la que se condenó "a Jose Luis y Amanda , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 162'47 €, con 10 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales en la proporción legal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Luis y Amanda , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

El recurrente Jose Luis menciona como motivo susceptible de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 7.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados; y 4) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

La recurrente Amanda menciona como motivo susceptible de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 7.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados; y 4) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 7.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega en el motivo que no existe prueba ni motivación respecto de la condena del recurrente; el primer agente, encargado de las vigilancias, en ningún momento manifestó ver al recurrente vendiendo, el otro agente igualmente encargado de las vigilancias dijo que no pudo identificar al vendedor, y el único adquirente que compareció a la vista dijo que no conocía al recurrente y que nunca le había comprado drogas.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que, habiendo tenido conocimiento agentes integrantes del Grupo de Estupefacientes en Málaga de que en un domicilio cuyos moradores eran los recurrentes, se venían realizando actividades de venta al por menor de sustancias, se establecieron diversos dispositivos de vigilancia en distintas fechas, de los que resultó lo siguiente:

- sobre las 22,05 h. del 8-03-13, los agentes intervinieron a Ceferino . 2 envoltorios de plástico previamente entregados a cambio de dinero por la recurrente, los que contenían 0,40 gr. de cocaína (74,48%);

- sobre las 23.30 h. del mismo día, los agentes intervinieron a Higinio . un envoltorio previamente entregado a cambio de dinero por la recurrente, que contenía 0, 21 gr. de cocaína (75,50%);

-sobre las 23.12 h. del 16-04-13, los agentes intervinieron a Santiago . un envoltorio previamente entregado a cambio de dinero por el recurrente, que contenía 0, 20 gr. de cocaína (69,12%);

- sobre las 23.55 h. del mismo día, los agentes intervinieron a Victor Manuel . un envoltorio previamente entregado a cambio de dinero por el recurrente, que contenía 0,21 gr. de cocaína (66,92%);

Posteriormente en la tarde del 19-04-13, se practicó registro en el citado domicilio en el que se encontraba la recurrente, hallándose en su transcurso, además de ropas y enseres personales de los acusados, 2 bolsas de plástico con numerosos recortes circulares, un DNI a nombre del recurrente y 55 euros producto de la ilícita actividad.

El relato de estos hechos obedece a la valoración por el Tribunal sentenciador de las pruebas practicadas a su presencia. Así, como enumera la sentencia, con exposición de su contenido, las declaraciones de los agentes policiales, la pericial analítica y el acta de registro.

La Sala de instancia detalla el testimonio policial de cuatro agentes intervinientes en la vigilancia, interceptaciones y registro de autos; los que se ratificaron en el atestado, relatando haber recibido información sobre un punto de venta en la vivienda, sobre la cual establecieron la vigilancia, resultando ser moradores de ella los recurrentes -lo que expresamente narró uno de los agentes y se confirma por el resultado del registro-, así como un trasiego de personas en el inmueble, donde los recurrentes entregaban envoltorios a cambio de dinero -siendo dos de los agentes, NUM000 y NUM001 , testigos directos de las entregas-, de modo que tras el intercambio los compradores eran interceptados inmediatamente, interviniendo las papelinas recién compradas -otros dos agentes, NUM002 y NUM003 , relataron estas intervenciones-. Los agentes precisaron en el juicio que primero era la recurrente la que vendía -uno de los agentes, NUM000 , fue testigo de estos intercambios- hasta que fue detectada la presencia policial, interrumpiéndose la actividad de venta, reanudada después con mayor cautela; de modo que, mientras la recurrente estaba en el exterior de la vivienda dirigiendo a los compradores hacia el inmueble, el recurrente desde el interior entregaba los envoltorios a cambio de dinero -lo que constató el agente NUM001 -.

A estos testimonios, percibidos por la Sala sentenciadora directamente, se suma la poco consistente declaración de los acusados, negando haber vendido e incluso vivir en el domicilio -al que acudían para esporádicos contactos sexuales-, en manifestaciones contradichas por los agentes referidos, y por el resultado del registro, encontrándose la acusada en el interior de la vivienda cuando se llevó a cabo. Por otro lado, la realidad y naturaleza de las sustancias incautadas resulta del informe pericial obrante en autos, y del acta de registro se obtiene que se hallaron en la vivienda los efectos referidos.

La decisión de la sentencia recurrida aparece justificada en virtud de prueba lícita racionalmente valorada, sin que los argumentos del motivo acrediten la insuficiencia probatoria que se alega. Porque los acusados fueron vistos efectuando los referidos intercambios con quienes, a continuación, fueron interceptados portando, precisamente, sustancia estupefaciente.

La condena de los acusados, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, se asienta, por tanto, en la prueba aludida, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente, esencialmente, la brevedad de la vigilancia sobre la vivienda, la falta de análisis del testimonio del presunto adquirente de droga que acudió al juicio oral, las manifestaciones en el atestado de los otros compradores, y los testimonios de los dos agentes encargados de las vigilancias. La sentencia se apoya en afirmaciones inexistentes para condenar al recurrente.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El motivo es inviable; el hecho probado describe una conducta delictiva tipificada en el art. 368 del CP , sin que las alegaciones del recurrente cuestionen su calificación, en tanto que reiteran cuestiones propias de la valoración probatoria ajenas al cauce de la infracción de ley.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega el recurrente la manifiesta contradicción en los hechos probados, el relato no es claro y resulta contradictorio, estableciendo la sentencia que el recurrente vendió droga a dos personas cuando ni el policía NUM001 ni los compradores identificaron a aquél como vendedor. La sentencia haciendo caso omiso del resultado de la prueba practicada en el plenario da por probados extremos no acreditados.

2. La falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico ( STS 26-7-01 ).

   La contradicción relevante debe ser manifiesta e insubsanable, además de interna, es decir, debe resultar de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y, por último, causal en relación con el fallo ( STS 24-5-01 ).

3. Las alegaciones referidas a vicios formales de la sentencia, no guardan relación alguna con dichos defectos; la mera lectura del hecho probado muestra la claridad de lo narrado en él, sin contradicción alguna entre sus contenidos; no hay contradicción alguna en que el hecho probado describa la conducta que el Tribunal ha considerado acreditada conforme al resultado de las pruebas practicadas, como se vio, pese a que el recurrente discrepe de ello.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Se aduce que de los cuatros testigos supuestos compradores propuestos por la defensa sólo uno acudió a la vista; según la policía había ido al domicilio y comprado drogas, siendo interceptado, pero no identificó al vendedor ni lo describió. En la vista oral, el testigo dijo que no conocía a los acusados y que no le habían vendido drogas. Esta prueba no ha sido valorada en sentencia, cuando, de haberlo sido, se habría creado una duda razonable que hubiera favorecido al reo.

2. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 11-10-05 ).

3. El motivo no puede prosperar; el Tribunal ha dado respuesta a las pretensiones jurídicas planteadas por las partes, siendo el extremo que aduce el recurrente una cuestión de carácter fáctico; el resultado de lo actuado y valorado por la Sala de instancia, tal como se expone en la sentencia recurrida, revela la suficiencia de las pruebas incriminatorias para sustentar su condena, pese al testimonio que el motivo invoca, cuya relevancia para modificar el fallo no se justifica.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Amanda

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 7.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega en el motivo que no existe prueba ni motivación respecto de la condena de la recurrente; el primer agente, encargado de las vigilancias, no pudo ver lo que dijo, pues no podía estar en dos sitios a la vez; ningún adquirente identificó a la recurrente como vendedora, ni indicó el domicilio en que compró droga. El otro agente no pudo identificar al vendedor, y el testigo adquirente que compareció a la vista dijo que no conocía a la recurrente y que nunca le había comprado drogas.

2. La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El contenido del motivo viene a coincidir sustancialmente con el formulado en primer lugar por el recurrente Jose Luis . Se plantea una valoración probatoria alternativa a la expuesta en la sentencia recurrida, lo que carece de relevancia casacional, habida cuenta de que la dicha facultad valorativa corresponde ex art. 741 de la LECrim al Tribunal sentenciador, el cual, en este caso, como se dijo anteriormente, ha justificado la condena de los recurrentes en atención a las pruebas practicadas en la vista oral, cuyo resultado sustenta racionalmente el fallo recurrido. Al análisis de dichas pruebas anteriormente citado nos remitimos, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega la recurrente, esencialmente, la brevedad de la vigilancia sobre la vivienda, la falta de análisis del testimonio del presunto adquirente de droga que acudió al juicio oral, las manifestaciones en el atestado de los otros compradores, y los testimonios de los dos agentes encargados de las vigilancias, el del primero es inverosímil y el segundo no pudo identificar a los vendedores. La sentencia no analiza estos extremos planteados por la defensa.

2. De nuevo, el motivo planteado ha recibido respuesta anteriormente; la recurrente, obviando el contenido del hecho probado, reitera su discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal sentenciador.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega la recurrente la manifiesta contradicción en los hechos probados, el relato no es claro y resulta contradictorio, cuando el testigo Higinio . dijo en la vista que no la conocía de nada.

2. Como sucede con el anterior recurso, las alegaciones referidas a vicios formales de la sentencia, no guardan relación alguna con dichos defectos; la mera lectura del hecho probado muestra la claridad de lo narrado en él, sin contradicción alguna entre sus contenidos. En todo caso, no hay contradicción alguna en que el hecho probado describa la conducta que el Tribunal ha considerado acreditada conforme al resultado de las pruebas practicadas, y el hecho de que uno de los adquirentes haya negado que los recurrentes fueran los vendedores de la sustancia, que fue hallada en su poder precisamente instantes después de ser visto por un agente -que igualmente testificó en la vista oral-, efectuando un intercambio con la acusada en el domicilio de la misma.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Se aduce que de los cuatros testigos supuestos compradores propuestos por la defensa sólo uno acudió a la vista; según la policía había ido al domicilio y comprado drogas, siendo interceptado, pero no identificó al vendedor ni lo describió. En la vista oral, el testigo dijo que no conocía a los acusados y que no le habían vendido drogas. Esta prueba no ha sido valorada en sentencia, cuando, de haberlo sido, se habría creado una duda razonable que hubiera favorecido al reo.

2. La cuestión que se plantea en el motivo es idéntica a la formulada por el anterior recurrente, a cuya respuesta nos remitimos sin necesidad de añadidos.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: