ATS 476/2015, 18 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 22 de octubre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 5/2013 , dimanante del sumario 7/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, por la que se condena a Maximo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Maximo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Sorribes Calle, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. Mantiene que la sentencia contiene juicios de valor en lo relativo a la existencia de fuerza o superioridad física sobre la víctima, que no han resultado probados. Indica que, de los informes obrantes en autos, no resulta la existencia de indicadores físicos como escoriaciones, equimosis, hematomas o arañazos, pequeñas heridas y muñecas u hombros doloridos, que evidencien la resistencia de la víctima al yacimiento oral y que éste fuera presidido por la fuerza. Añade que la sentencia menciona la posibilidad de que la víctima, por el lugar abierto donde se encontraba, hubiese optado, porque le resultaba fácil y sencillo, salir a la calle o actuar de forma distinta a la que se dice en sentencia (se quedó bloqueada).

   Asimismo, estima que no se ha practicado prueba pericial alguna demostrativa de la existencia de forma manifiesta, clara y evidente de un estado físico superior del acusado respecto de la víctima, más allá de la diferencia de edad, que ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el delito de agresión sexual y que tampoco supone una desproporción o asimetría entre las capacidades de uno y otro.

   Por ello, considera que ha sido indebidamente apreciada la concurrencia de prevalimiento.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) declaró probado que la menor Aurora ., de quince años de edad cuando sucedieron los hechos, en agosto de 2011, entabló contacto por Facebook en los días previos con Maximo , quien le ofreció un puesto de trabajo como camarera-bailarina, para cuya obtención tenía que realizar una prueba para valorar, supuestamente, su aptitud para el puesto de trabajo.

   Aurora y Maximo concertaron una cita en el canódromo de la Ciutat Meridiana de Barcelona y una vez allí se dirigieron al domicilio del acusado y, tras subir ambos al rellano del último piso, donde había un cuarto de máquinas, Maximo le insinuó a Aurora que le realizara una felación y, al negarse la mujer, le apretó las nalgas, empujándole hacia él, besándole e impidiéndole separarse.

   Acto seguido, le cogió la mano a Aurora y se la colocó en sus genitales por encima de la ropa para a continuación introducírsela debajo de la ropa interior, comenzando a masturbarse con la mano de la mujer, mientras que Aurora le insistía, llorando, que cesara.

   A continuación, el acusado, ignorando las súplicas de Aurora , y prevaliéndose de su superioridad física, ordenó a Aurora que se agachara y como ésta se negó, le empujó con fuerza por los hombros y le hizo bajar, hasta quedarse de rodillas y le dijo: "ahora, chupa", introduciéndole por la fuerza el pene en la boca. Tras ello, entonces el acusado le quitó la falda, le puso en el suelo, colocó su cabeza a la altura de los genitales de él, al tiempo que él ponía su cabeza a la altura de los genitales de ella, y comenzó él a realizarle sexo oral a ella e introdujo de nuevo con fuerza su pene en la boca de ella, sin que tuviera posibilidad de desasirse de él.

   La Sala contrastó las declaraciones de Aurora y del acusado, que se oponían, sobre todo en lo que se refería a la concurrencia o no de consentimiento. Aurora sostenía que, en ningún momento, se mostró de acuerdo ni consintió en las relaciones sexuales, al contrario que Maximo que admitía el acceso sexual pero mediando consentimiento.

   El Tribunal otorgó credibilidad a la declaración de Aurora . Estimó, en primer lugar, que era dato aceptado por todas las partes, que, antes de los hechos, Aurora y Maximo solamente se conocían de haberles presentado una amiga común. No existía nada que apuntase a una motivación enemistosa o vindicativa por parte de Aurora , en la incriminación en contra de Maximo .

   En segundo lugar, Aurora hizo, en todo momento, un relato esencialmente congruente y homogéneo a lo largo de las diferentes fases procesales, sin alteraciones esenciales.

   En tercer lugar, la Sala ponía de relieve la existencia de corroboraciones que justifican la versión de los hechos de Aurora .

   Así, en primer lugar, los médicos forenses, que ratificaron en el acto de la vista oral su informe obrante a los folios 164 y 197 de las actuaciones, manifestaron que Aurora presentaba la sintomatología propia de un episodio como el denunciado y subrayaron que, a su entender, el relato de los hechos presentado por aquélla era coherente y que no tendía a la fabulación. En segundo lugar, el testigo Gumersindo ., padre de Aurora , manifestó que su hija le contó los hechos, ese mismo día, llorando desconsoladamente, que consultó con un abogado y que, tras acudir a Urgencias Médicas, compareció a interponer denuncia, lo que hizo, volviendo Aurora , otra vez, a relatar los hechos entre lloros; y, en tercer lugar, el contenido de las transcripciones de las conversaciones mantenidas por la menor con el acusado, en Facebook, en las que hacía constar el Tribunal, con cita de pasajes concretos, la negativa abierta de Aurora a la realización de prácticas sexuales con su supuesto jefe para conseguir el puesto de trabajo, llegando en el caso más extremo, a una expresión vaga e incierta, al responder que, en caso de que aquél le pidiera que le masturbara, ya decidiría en ese momento.

   Por otra parte, el Tribunal valoró el informe pericial del doctor Sebastián ., que había tratado a Maximo en septiembre de 2011, por ansiedad y quien se refirió al acusado como una persona normal, integrada en su familia y muy responsable, sin presentar el perfil de agresor sexual y que siempre había mantenido la misma versión de los hechos. La Sala subrayó que el facultativo no era psiquiatra sino médico de familia y que su innegable experiencia no era fundamento bastante para poder concluir si el acusado era o no agresor sexual.

   Por otra parte, la Sala pudo apreciar, directamente, la diferencia en edad y complexión entre Maximo y Aurora . En el momento de los hechos, el acusado tenía 25 años de edad y Aurora 15. La diferencia -una década- resulta significativa. Pero, al margen de todo ello, la Sala no estimó concurrente el prevalimiento (recogido en el artículo 180.1º. 4º del Código Penal , como subtipo agravado) sino que ha considerado concurrente el elemento objetivo del tipo de que el acceso sexual se consiga por fuerza o intimidación, que, en el caso, se desprende de la propia dinámica de los hechos.

   De todo ello, se deduce que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaración de la víctima, con las debidas garantías y el cuidado analítico que requiere, para ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (por todas, SSTS 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de septiembre y 722/2012, de 22 de octubre ). En el presente supuesto, el otorgamiento de credibilidad que el Tribunal de instancia concede a la víctima, se apoya en corroboraciones, cuya valoración en conjunto conduce a la conclusión condenatoria, con pleno respeto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, indica los folios 23 a 103 de la causa y, en especial, los folios 35, 36, 44, 45, 51, 74, 75, 76, 77, 79, 85, 87, 92, 93, 96 y 98, consistentes en la transcripciones de las conversaciones de Facebook y de las charlas en chats, habidas entre el acusado y la víctima. Argumenta que la Sala ha tomado en consideración parcialmente las conversaciones mantenidas y que, de un análisis más extenso y minucioso, se desprende que la víctima, con anterioridad a la cita, era plenamente consciente y conocedora de en qué podía consistir la entrevista y lo que podía comportar si decidía a ir, como hizo libremente. Por otra parte, considera que las diligencias dictadas acreditan que la declaración de la víctima no reúne los requisitos suficientes para constituir prueba de cargo bastante. Así, indica que, en la prueba pericial de los médicos forenses, no se pone de relieve ningún elemento objetivo que evidencie la resistencia de la víctima al yacimiento y que las transcripciones de la conversaciones demuestran que no es cierto el razonamiento de la Sala de que, cuando el acusado, haciéndose pasar por una mujer, le sugiere que acceda a realizar actos sexuales con la persona que le va a ofrecer un puesto de trabajo, Aurora conteste que no.

   Considera que estas afirmaciones están en clara contradicción con el contenido de las conversaciones obrantes a los folios 85, 93, 96, y 98 de las actuaciones, que el recurrente transcribe.

   En resumen, alega que, del contenido de los chats, no se desprende de forma objetiva una negativa de la víctima a realizar actos sexuales, sino todo lo contrario.

   Asimismo, señala el documento número 3 de los aportados al plenario, en el que la víctima y su padre renuncian, tras el cobro de 15.000 euros, a la continuación del procedimiento y a toda acción penal.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Las diligencias citadas por la parte recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. La Sala de instancia las ha tomado en consideración, sin que de su análisis resulte - conforme a las reglas de la lógica - la consecuencia que pretende el recurrente.

   Es absolutamente indistinto que la víctima proclame en una red social que está dispuesta, teóricamente, a realizar actos sexuales para obtener, supuestamente, un puesto de trabajo. El consentimiento que es determinante para los delitos contra la libertad sexual es el que se presta en el momento mismo en que las relaciones sexuales se mantienen. En segundo lugar, las conversaciones, en las que es discutible que se pueda entender la aceptación de la víctima a la realización de actos sexuales, se producen entre ella misma, una menor de quince años, y quien finge ser una mujer de edad parecida, aunque en realidad es un hombre, diez años mayor que aquélla y quien le aconseja que lo haga con su supuesto empleador para conseguir un puesto de trabajo. Finalmente, que la ofendida y su padre, en cuanto representante legal, renuncien a toda acción penal, no acredita, en lo más mínimo, que el Tribunal haya incurrido en error en la apreciación de la prueba.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Mantiene que el relato de los hechos probados se afirma la existencia y utilización de fuerza física por el acusado que no ha quedado probada y que la referencia a que el acusado le quitó a la denunciante la falda (circunstancia que no se mencionó por aquélla) provoca la posible aplicación del tipo penal de agresión sexual, produciéndose predeterminación del fallo.

2. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº de 12 de abril de 2000 ) ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

3. La parte recurrente, antes que señalar la consignación dentro del relato de hechos probados de términos estrictamente jurídicos, en el sentido de que su comprensión exija la posesión de conocimientos jurídicos y que esos términos hayan desplazado la resultancia fáctica del caso concreto, reitera la existencia, a su juicio, de un vacío probatorio respecto del uso de violencia o intimidación por su parte, en las relaciones sexuales mantenidas con Aurora ., y considera que la declaración de estos puntos como probados determinan la aplicación del delito de agresión sexual.

Es evidente que estas denuncias no comparten el contenido del vicio procedimental que se pretende cometido. Por un lado, lo que se plantea es una mera cuestión probatoria, que ya ha sido tratada en el Fundamento Jurídico Primero del presente auto. Por otro, el engarce lógico-jurídico de un relato de hechos probados con su calificación no constituye un vicio de predeterminación, por mucho que pueda aventurarse (predeterminarse) un resultado concreto a partir de los hechos probados.

Como se ha señalado, la predeterminación requiere que el relato fáctico concreto del caso se haya sustituido por términos exclusivamente jurídicos, lo que, en el presente supuesto, no ocurre.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque la sentencia de instancia hace omisión absoluta y guarda silencio respecto a que, después de terminados los hechos, y bajar tanto víctima y acusado juntos en el ascensor, éste le compró a la denunciante un refresco.

   En segundo lugar, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque se afirma como hechos declarados probados que el acusado hizo uso de la fuerza y le quitó la falda la mujer, dato este que, en ningún momento, la víctima citó, sin existir prueba de cargo bastante.

   Finaliza, estimando que, con las circunstancias concurrentes, la existencia de esas conversaciones previas de contenido íntimo sexual, consentidos libremente por la víctima, la ausencia de pericial acreditativa del daño físico, la salida de ambos juntos del lugar, tras lo que el acusado le compra a la víctima un refresco, y la renuncia de ésta al procedimiento y a cualquier acción penal, debería ser tomado en cuenta para moderar, proporcionalmente, la pena.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. El Tribunal de instancia dio respuesta cumplida a las cuestiones jurídicas transcendentes que se plantearon en el debate procesal. La omisión de referencia a que el acusado le comprase un refresco a Aurora , después de los hechos, a fuer de indemostrado (sólo se fundamenta en la declaración exculpatoria del acusado), es, además, un dato intranscendente a los efectos de calificación o de cualquiera de los otros aspectos que han de tratarse en sentencia.

   En segundo lugar, reitera la parte recurrente su denuncia de ausencia de base probatoria del empleo por el acusado de violencia o intimidación en los hechos. Nos remitimos, una vez más, a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

   En tercer lugar, la Sala de instancia ya impuso por su propia iniciativa al recurrente la pena en su mínima extensión, por efecto de la incidencia de la atenuante de reparación del daño. De esta forma, nulo efecto pueden tener las circunstancias relacionadas en la determinación de la respuesta punitiva, al margen de que su consideración es irrelevante a la hora de individualizar la pena. La existencia de conversaciones previas, realizadas días antes, de contenido sexual, carece de toda importancia en relación a los hechos. El punto decisivo que delimita la tipicidad en los delitos contra la libertad sexual, es el libre consentimiento con referencia al momento mismo en que tienen lugar las relaciones sexuales. Ni siquiera el consentimiento prestado con escasa anterioridad temporal y no mantenido, ni elimina la tipicidad ni disminuye la reprochabilidad de la acción. A mayor abundamiento, las conversaciones de tono sexual de la víctima se producen en una atmósfera viciada por la simulación del acusado de que se trata de una mujer, que trabaja en una cafetería y que tiene una edad cercana a la de Aurora .

   Tampoco supone nada ni que la víctima y su agresor abandonaran el edificio juntos, ni que éste le comprara a Aurora un refresco, tras los hechos. Son actos inocuos sin relevancia, y además, posteriores a la consumación del hecho.

   Otro tanto ocurre con la renuncia de la víctima a la indemnización. Las razones por las que la ofendida optase por no continuar con la acción no diluyen la gravedad de un hecho delictivo perseguible de oficio.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: