ATS 454/2015, 18 de Marzo de 2015

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 86/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, como Procedimiento Abreviado nº 2321/2012, en la que se condenaba, entre otros, a:

Bernardo , a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros o fracción impagada y 1/19 de las costas procesales generadas.

Gabino , a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros o fracción impagada y 1/19 de las costas procesales generadas.

Melchor , a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros o fracción impagada y 1/19 de las costas procesales generadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, actuando en nombre y representación de Gabino , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española .

La representación procesal de Melchor , el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, formalizó recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española .

El Procurador de los Tribunales Don Domingo Lago Pato presentó recurso de casación, actuando en nombre y representación de Bernardo , con base en tres motivos: 1) por vulneración del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 66.2 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española . Por su parte, el recurrente Bernardo formula el primer motivo de su recurso por infracción del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo, Melchor afirma que hay una ausencia de pruebas que desvirtúen su presunción de inocencia, puesto que él aparece en la investigación judicial a partir de la detención de su hermano, y a los solos efectos de pedir explicación a Anselmo de lo que había ocurrido con su hermano. Y respecto a las declaraciones de Fabio , Leovigildo " Bigotes " y Anselmo , considera que están movidas por un móvil espurio, a fin de recibir un trato de favor, como es el de conformarse con la pena de tres años de prisión. El recurrente Melchor , en el primer motivo, cuestiona la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia; además, pone de manifiesto que no es cierto, como se afirma en la sentencia, que en el acto del juicio declarara el agente de la autoridad con número profesional NUM000 .

   En el segundo motivo, ambos recurrentes, solicitan la nulidad de las intervenciones telefónicas derivadas del auto de fecha 19 de julio de 2012; y, en consecuencia, de todo lo actuado posteriormente que traiga causa de las mismas. Consideran que el auto acordando las intervenciones telefónicas adolece de falta de indicios para adoptar tal injerencia; además de incumplirse el requisito de la excepcionalidad de la medida. Asimismo, el recurrente Bernardo , en su primer motivo, cuestiona las intervenciones telefónicas, solicitando la nulidad de las mismas.

2. En cuanto a la injerencia en el secreto de las comunicaciones, esta Sala viene sosteniendo (Cfr. STS de 9-10-2008, nº 613/2008 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta al tema de los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 136/2006 ; 253/2006 ; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Matiza el Tribunal Constitucional que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; y 261/2005 ).

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

2. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postulan los recurrentes, por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   La propia sentencia de instancia, en su extenso fundamento jurídico 2º, sale al paso de las objeciones en orden a la validez de las intervenciones telefónicas. Comienza el Tribunal sentenciador realizando un análisis de la base indiciaria con la que operó el Juzgado de Instrucción para decretar las escuchas telefónicas. A tal efecto, se justifica que la pretensión policial es acogida tras oír el Juez tres conversaciones en las que intervenía la persona que estaba siendo investigada, Bernardino , con un desconocido, un tal Fabio , de fechas 13, 16 y 17 de julio de 2012 (folios 171-173 del oficio). En dichas conversaciones se escuchan expresiones como "vengas....a buscar aquello"; "después paso por ahí, a por lo mío", "a ver si mañana pillamos, para que vengas por lo menos a buscar aquello"; "nada tío, por eso digo, ah, voy a avisarlo hoy, por si no, sabes paŽ yo buscarme ya paŽmañana, tú sabes, como mañana es sábado"; asimismo, en una de las conversaciones entre Bernardino y el tal Fabio acuerdan en verse en el local del suegro de Bernardino , El Tejar. En el auto acordando la intervención se afirma que si bien en las conversaciones se utiliza un lenguaje críptico, su contenido, interpretado racionalmente, permite deducir la existencia de indicios de la participación en la comisión de un delito contra la salud pública.

   Además de dichas conversaciones, en el oficio se indicaba que la Unidad de Drogas tiene conocimiento de múltiples quejas vecinales de que el Bar El Tejar es punto habitual de venta de sustancias, extremo que ha sido verificado en la investigación en curso.

   Otro dato revelador de la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes lo constituyen las informaciones suministradas por las intervenciones telefónicas ya acordadas por el Juzgado, de las que se desprenden indicios que hacen pensar la posible existencia de una red de distribución de sustancias.

   Afirma la sentencia recurrida que la conclusión derivada de lo anterior es que el auto de intervención de las comunicaciones de fecha 19 de julio de 2012, en donde se detallan los indicios referidos, se dictó sobre la base de la existencia de sospechas suficientes de la participación de Fabio en el tráfico de drogas que se investigaba. Los datos facilitados por los agentes en los oficios solicitando la intervención van más allá de una mera sospecha o conjetura policial; en todo momento se detallan las pesquisas realizadas y los resultados obtenidos para la investigación a través del dispositivo policial organizado al efecto, y del resto de las intervenciones telefónicas ya autorizadas judicialmente.

   De todo lo anterior, se desprende que el auto reunió los requisitos formales precisos para su adopción conforme a derecho, pero, además, resultó fundamentado en unos indicios más que suficientes, a la par que la medida se desvelaba proporcional. Se trataba de una investigación abierta por un delito de grave magnitud, y a una dimensión que insinuaba que uno de los investigados realizaba múltiples contactos con otros intermediarios o narcotraficantes para aprovisionarse de sustancia estupefaciente. Las investigaciones realizadas habían desembocado en varias intervenciones telefónicas, a personas y en momentos distintos, apuntando las pesquisas a una auténtica red de distribución a terceros. La continuidad de la investigación, que tenía en su contra las naturales medidas de protección y seguridad adoptados por los afectados, requería, además, como premisa más lógica, la interceptación de la información que entre ellos se trasmitiesen y que permitiría la frustración de sus planes delictivos. En definitiva, se concluye que la medida de intervención se acordó debida y adecuadamente, con pleno respeto a los requisitos formales y materiales, de legalidad ordinaria y constitucional precisos.

   Siendo ajustada a derecho la resolución judicial acordando la intervención del citado teléfono, decae la pretensión de los recurrentes de la nulidad del resto de las diligencias de investigación.

   El recurrente Bernardo en su primer motivo considera que la regulación legal de las intervenciones telefónicas no cumple con la exigencia del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , además cuestiona las intervenciones por ausencia de control de audición de las conversaciones interceptadas por parte del Juez, por alargarse más allá del plazo de un mes previsto en el auto en el que se acuerda, y por no haber tenido él acceso al contenido íntegro de las comunicaciones realizadas, teniendo únicamente las grabaciones que la policía ha aportado para su cotejo al Secretario Judicial.

   Contrariamente a lo referido por el recurrente, analizadas las actuaciones, se constata como el auto por el que se acordaba la intervención telefónica del teléfono por él utilizado, de 20 de agosto de 2012 (folios 499 y ss), ha sido objeto de las correspondientes prórrogas. En relación a la licitud de las prórrogas posteriores, comprobado que la Unidad actuante cumplió con las exigencias del Auto inicial, remitiendo informes, resúmenes y transcripciones de conversaciones y entregando los soportes de audio, y motivando las peticiones para instar nuevas intervenciones o la prórroga de las concedidas, no es necesario -como pretende el recurrente- que el Juez examine los materiales originales, ni que escuche las conversaciones, para acordar la procedencia de la continuación de la investigación y el proceso de intervención. Finalmente, carece de la relevancia pretendida por el recurrente el hecho de que los agentes sean los que han efectuado la selección de las partes de las conversaciones con relevancia para el procedimiento. La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contraria a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida ( STS 7-3-03 ).

   En definitiva, contrariamente a lo referido por el recurrente, ni por los agentes se ha procedido a un borrado de las conversaciones (alegación, por otra parte, huérfana de toda prueba), ni ha podido acceder únicamente a las transcripciones efectuadas por los agentes; sino que el contenido íntegro de las conversaciones se encontraba a su disposición desde el mismo momento en que se levantó el secreto sumarial.

   Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se cuestiona por ambos recurrentes la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción. Indica que pretendiendo Fabio y Leovigildo (imputados también en la causa) ampliar el negocio de venta de cocaína a la Isla de Gran Canaria, buscaron otros contactos. A tal fin, Leovigildo contactó con Anselmo y los recurrentes, acordando, para iniciar el negocio, la compra de cien gramos de cocaína, que recibirían fiada, y una vez vendida en Gran Canaria, la pagarían adquiriendo mayores cantidades.

   Así, Leovigildo y Anselmo , acordaron que para recoger la droga (100 gramos) en Tenerife se desplazarían desde Las Palmas, Gabino y Anselmo , acudiendo finalmente Gabino . Así, el 01.11.2012, tras varios contactos telefónicos con Anselmo , el recurrente Gabino se trasladó a Tenerife, en donde tras contactar con Leovigildo , acudieron juntos al domicilio de Fabio , donde permanecieron quince minutos. Posteriormente, cuando Gabino se dirigía a la zona de embarque del ferry, una patrulla de la Guardia Civil le dio el alto, y lo trasladaron a dependencias policiales; habiendo presenciado el agente con número profesional NUM000 cómo Gabino extrajo un paquete de su pantalón y lo alojaba en el asiento del copiloto; dicho paquete contenía 100,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 15,9%.

   El Tribunal ha contado con los siguientes medios de prueba en relación con los recurrentes:

   1. ) La incautación a Gabino , en el momento de su detención, de 100,4 gramos de cocaína, con una pureza del 15,9 %; conforme consta en los folios 2873-2875, informes analíticos del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife en orden a la naturaleza de las sustancias intervenidas, no impugnados de contrario.

   2. ) Intervención con autorización judicial de conversaciones telefónicas por ellos mantenidas.

   Afirma la sentencia que los fragmentos más importantes de las conversaciones referidas, aparte de constar transcritas en las actuaciones, las oyeron en el acto del juicio oral. Y de todas ellas, en su conjunto, se desprende la preparación del encuentro, así como el concierto entre los recurrentes con Leovigildo y Fabio para distribuir la sustancia en la Isla de Gran Canaria.

   Así, consta la conversación telefónica desde el teléfono de Leovigildo al de Anselmo , el día 22.10.2012 (lunes) a la 1:41:46, en la que Anselmo le pide a Leovigildo una cuenta para ingresarle una cantidad, tras ello afirma Leovigildo "queda con ellos el viernes 26 de octubre". En esa misma conversación alude Leovigildo haber previamente hablado con Melchor al decirle Leovigildo a Anselmo "Sí yo llamé a Melchor porque tú no me contestaste ehh!". Entonces le pregunta Leovigildo "El viernes bajan ustedes en el coche de Melchor ". Y Anselmo le contesta "llevaremos coche porque vamos Melchor , el hermano ( Gabino ) y yo y llevaremos coche!". Y ante la duda de Leovigildo de si irán el viernes, le dice Anselmo "No no no ya lo hemos hablado Melchor , éste (referido a Gabino ) y yo para ir el viernes ya!".

   Otro contacto es del día siguiente, de fecha 27.10.2012 a las 18:02:34, entre Leovigildo y Anselmo , en donde además de reclamar Leovigildo dinero a Anselmo , éste le manifiesta que después de hablar con Melchor le confirmará si irán el lunes o el martes (27 o 28 de octubre).

   La siguiente conversación telefónica, prueba de cargo para los dos recurrentes, es la registrada en el teléfono de Anselmo el 01-11-2012, a las 08:45:36; en la que Gabino le pregunta a Anselmo por el viaje programado a Santa Cruz de Tenerife para recoger la droga. Anselmo le dice: "¡si no había visto un mensaje en el que le decía que no podía ir!" y que "ya se lo había dicho a Leovigildo ". Gabino parece contrariado y le dice "¿que me estás contando? Voy a ir yo y mi parienta a buscarte par -ir a- -ir a- - Agaete". Anselmo le responde que "si quieres ir tu" y le indica dónde esta Leovigildo el Bigotes "en el sur, en los cristianos" y en la misma conversación una vez decide a ir a Santa Cruz, Gabino , le dice Anselmo "pues vete, entonces, ya, ahora llamo al Bigotes yo". Diez minutos más tarde Gabino llama a Anselmo y le pido el teléfono de Leovigildo , quedando éste en mandárselo. Nueva conversación el mismo día (01.11.2012), cinco minutos mas tarde (09:01:17) llama Anselmo a Gabino , y le dice que ya habló con Leovigildo y que le llame una vez llegue allí. Posteriormente, Leovigildo el mismo día 01.11.2012, a las 10:34:14, se pone en contacto con Gabino , le manda un SMS comunicándole el lugar donde tiene que ir, "Las Chafiras" (folio 1492).

   Asimismo, la Sala considera relevante respecto de Melchor la conversación habida entre él y Leovigildo , el mismo día de la detención de su hermano, Gabino el 01.11.2012 a las 21:31:07. En ella Leovigildo le llama, como consta en los folios 2123 y 2124, y hablan de la detención de Gabino . En el curso de la misma recrimina Melchor a Leovigildo "...porque le diste nada, si habíamos quedado en que no, es que no lo entiendo, no lo entiendo tío, no lo entiendo, cuando yo hable contigo te dije mi hermano de estos rollos no, que el no sabe que no controla, no no y mira por donde la primera que hace y mira toma!! Mira que se lo dije yo lo venía oliendo, lo venía oliendo", de aquí deduce la Sala que Melchor asume la principal responsabilidad (con Anselmo ), se advierte igualmente que Gabino es poco fiable y poco tenido en cuenta por su hermano y Anselmo (así lo dijo también Leovigildo al declarar).

   A la vista de lo anterior, justifica la Sala que no queda duda alguna de que Melchor seria perceptor de la droga fiada, que habían concertado transportar los tres y cuyo transporte finalmente, por razones no previstas, asumiría Gabino .

   Tal extremo, pertenencia de la droga incautada y responsabilidad en los hechos por parte de Melchor , se estima reforzado por las comunicaciones que cruzó éste con Anselmo al día siguiente de ser detenido: i) a las 08:33:12 Anselmo le dice por SMS a Melchor "Puedo llamar sin K sepan nada trankilo además con esa cantidad ya sabes lo k hay hay que moverse tarde o temprano aki se enteran". De donde la Sala deduce que Melchor conoce la cantidad de droga que se le incautó a su hermano sin que, racionalmente, pueda tener tal conocimiento por otra vía que no sea por uno de los coacusados Anselmo y/o Leovigildo , pues su hermano estaba detenido. ii) SMS 08:34:40 de Melchor a Anselmo que confirma el conocimiento de las cantidades al decir "Pero supuestamente ni tu ni yo sabemos nada de cantidades", tratando con tal SMS de advertir a Anselmo de que llegado el caso no deberán decir que conocían la cantidad incautada a Gabino . iii) SMS de las 08:35:34 en que Anselmo contesta a Melchor "Ni donde lo cogieron ni con ke nada". iv) Conforme al SMS 08:35:48 Melchor dice a Anselmo que "(debemos fingir que) Solo sabemos q esta detenido en las Américas".

   Conversaciones que, por sí solas y en relación a la incautación realizada a Gabino son suficientes para acreditar la responsabilidad en los hechos por parte de Melchor como organizador con Anselmo y Gabino de la adquisición y transporte de la droga para su posterior distribución en Gran Canaria.

   Asimismo, ponen de relieve la responsabilidad de Melchor varias de las conversaciones mantenidas entre Leovigildo y Anselmo ; así el 03.11.2012, a las 18:37:47 (dos días tras la detención de Gabino ) en la que Anselmo le confirma la detención de Gabino diciéndole " Ah tío...eh iba too colo. Iba too colocado y cuando se fue a meter en el Fred Olsen entro en dirección contraria", luego le pregunta Leovigildo a Anselmo "si el hermano de Gabino , Melchor sabia que no tenía que involucrarles" diciendo "¿le dijiste la razón al hermano no?", a lo que responde Anselmo "el hermano lo tiene claro, no te preocupes". De donde se advierte que Melchor estaba al tanto.

   3) Declaración en el acto del juicio del agente con número profesional NUM001 , quien afirmó que habían sido informados de que una persona va a viajar (desde Gran Canaria) a Tenerife (en el Ferry de Fred Olsen) e identificado su vehículo le ven salir del barco. Participa en el seguimiento posterior, no le pierden de vista. Le intercepta la Guardia Civil de patrulla por el puerto porque se había introducido en una vía contraria, le solicitan que se apee del vehículo y le cachean, no encuentran nada en el coche y se lo llevan a las dependencias de la Guardia Civil. Por su parte, el agente con número profesional NUM002 relató el seguimiento que se efectuó de Gabino cuando llega a Santa Cruz, detallando el recorrido que efectúa hasta que llega a la casa de Manolo ( Fabio ), y se meten dentro y a los varios minutos salen cuatro personas. Gabino , su acompañante, Fabio y Leovigildo . A continuación, él vuelve al muelle, donde está otro dispositivo esperando la llegada de Gabino . Presencia la llegada de éste, cómo se dirige a la puerta de embarque, le sigue, y observa que Gabino se introduce por dirección prohibida, siendo en ese momento interceptado por la Guardia Civil. Solicitan la colaboración de dicho cuerpo, proceden a registrar a Gabino , a su acompañante y al vehículo, no localizando nada. Posteriormente, al dirigirse a las dependencias de la Guardia Civil, yendo él en la parte delantera del coche con otro compañero, éste detecta cómo Gabino se está sacando algo del bolsillo, que luego resultó ser la cocaína incautada.

   Aún cuando el recurrente Gabino cuestione la referencia a la testifical del agente con número profesional NUM000 , en el folio 41 de la sentencia, una lectura de la misma permite constatar que se trata de un mero error material en el enunciado de la prueba en la que sienta la Sala su convicción. A continuación, al desarrollar la prueba ya no se hace mención al mismo, sino al agente con número profesional NUM002 , quien declaró en el acto del juicio y afirmó que su compañero (el agente con número profesional NUM000 ) presenció cómo Gabino se sacaba algo de los bolsillos e intentaba ocultarlo en el asiento. En consecuencia la alegación del recurrente carece de la relevancia por él pretendida.

   4) Declaraciones del coimputado Anselmo , quien en el acto del juicio explicó, escuetamente, haberse concertado para llevar droga a Las Palmas, siendo la segunda vez que lo hacía, sin que en la primera fueran interceptados. La segunda Gabino llamó al declarante y le dijo que no quería ir porque había salido de fiesta y tenía miedo. Y dado que Melchor le había dicho que no le diera el teléfono (de Leovigildo ) a Gabino , no se lo dio. Gabino no obstante le dijo (al declarante) que iba ir a Tenerife. Obteniendo el teléfono por habérselo dado su hermano Melchor , Gabino acudió a Tenerife. Acordaron que irían a casa de Melchor donde cortarían la droga y que, conjuntamente los tres, la venderían a gente de la Base. Añadió haber comprado mucha cocaína a Melchor durante dos años y medio. Una vez fue detenido Gabino comunicó telefónicamente con Melchor , tratando de aparentar desconocer lo que había sucedido.

   Asimismo, el coimputado Fabio afirmó que se dedicaba al tráfico de cocaína, trabajaba con Leovigildo , con quien convino implantar el tráfico de droga en Las Palmas, para lo cual contactó con tres personas, pero no sabe quiénes eran; habiendo contactado con uno de ellos, "un tal Anselmo ", con quien habló por teléfono, y convino que fueran a su casa, en el sur de la isla de Tenerife, para recoger droga y portearla a Las Palmas; sabía que las personas de Las Palmas eran militares. Sigue diciendo que al que acudió a su casa le entregó la droga, estando también Leovigildo .

   Por su parte, el coimputado Leovigildo en el acto del juicio confirmó todo lo dicho por Fabio , se dedicaban a vender cocaína y la iba a llevar a Las Palmas, contacta con Anselmo , sargento de la Marina y concretan una cita en Tenerife, iba a venir Anselmo y Gabino , si bien, previamente había hablado con Melchor , quien estaba de acuerdo en llevar la droga a Las Palmas. Al final acudió Gabino , acompañado por una chica, quedan en Las Chafiras y luego van al domicilio de Fabio que entrega a Gabino 100 gramos de cocaína.

   En relación a las declaraciones de los tres anteriores coimputados, la Sala justifica que no hay motivo alguno para dudar de su sinceridad, que con su declaración no se eximen de responsabilidad y que en todo caso quedan corroboradas o reforzadas por las grabaciones telefónicas.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a participación de los recurrentes en una trama para la distribución de cocaína en Las Palmas. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Las conversaciones telefónicas, de las que se evidencia el concierto entre los recurrentes y Anselmo con Leovigildo y Fabio para la distribución de droga en Las Palmas, unidas a las declaraciones de los agentes que hicieron el seguimiento del viaje de Gabino a Tenerife y la incautación en su poder de los 100 gramos de cocaína a los que se referían las conversaciones telefónicas; así como la declaración de los coimputados, Leovigildo , Fabio y Anselmo , reconociendo el acuerdo para iniciar la distribución de la sustancia en Las Palmas de Gran Canarias, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; no habiendo vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

   La sentencia recurrida ha motivado de forma suficiente y comprensible el fundamento de su decisión, aunque la misma ha sido perjudicial para los recurrentes. No cabe desconocer que el derecho a la tutela judicial efectiva queda salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Bernardo

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera que de las pruebas practicadas queda constatada la ausencia de preordenación al tráfico de las sustancias que se le intervinieron.

2. De conformidad con la doctrina señalada en el fundamento jurídico anterior el motivo ha de inadmitirse. La sentencia recurrida de forma suficiente y razonada detalla, en su fundamento jurídico segundo, cuáles son los elementos en los que sienta su conclusión de la participación del recurrente en un delito de sustancias que causan un grave daño a la salud. A tal efecto: en su domicilio se halló un recipiente conteniendo en su interior 27,8 gramos de cocaína con una riqueza del 20,2%, una bolsita con 9,7 gramos de cocaína con una riqueza del 18,8%, una bolsa con 0,9 gramos de cocaína con una riqueza del 20,1%; además de dos sustancias utilizadas para el corte de las sustancias y diversos efectos destinados a la elaboración de dosis; la ausencia de acreditación de la condición de toxicómano del recurrente; su carencia de ingresos relevantes; el hallazgo en un maletín de la suma de 4.900 euros, sin justificar de forma racional su origen; las conversaciones telefónicas intervenidas en las que el recurrente habla de "bajar dos bolsas", hace alusión a "discos", o alude a la calidad de la droga al afirmar "no si esos es lo que más gusta a todos, el olor (...) que te lo digo, que te lo juro que Patricio y Abel flipando que estaban (...) tú eres el primero que vienes y me quejas; tienes el paladar exquisito hoy (...) vale se lo comento al hombre ese, que trae eso a nosotros"; y el propio reconocimiento del recurrente en el acto del juicio de haber comprado la droga y venderla después, ya que afirmó que la cocaína que daba a terceros era porque ya no podía consumir por el daño que le hacía y la tenía que sacar de alguna forma.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al hallazgo en el domicilio del recurrente de cocaína para su distribución a terceros. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que la pena de tres años y nueve meses de prisión es excesiva toda vez que la cantidad que se le intervino es insignificante. Además, afirma que el tribunal de instancia a la hora de imponer la pena no ha tenido en cuenta la apreciación de la atenuante de drogadicción o por inaplicación del artículo 376.2 del Código Penal .

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el día 22 de noviembre de 2012 en su domicilio se intervino un recipiente conteniendo en su interior 27,8 gramos de cocaína con una riqueza del 20,2%, una bolsita con 9,7 gramos de cocaína con una riqueza del 18,8% y una bolsa con 0,9 gramos de cocaína con una riqueza del 20,1%; además de dos sustancias utilizadas para el corte.

   La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados, en los que no se aprecia la existencia de la atenuante de drogadicción; a este respecto la sentencia recurrida justifica que no solo la cantidad de la sustancia intervenida escapa a los límites destinados a un consumo diario de unos cinco días, sino que el recurrente no ha aportado prueba alguna que advere su dependencia de la sustancia; a lo que se añade la existencia en su domicilio de efectos destinados a la preparación y tratamiento de la cocaína en un estuche de color amarillo (balanza de precisión, dos coladores, una tijeras, una cuchara, una bolsa con recortes), utensilios propios de los vendedores.

   La pena impuesta se encuentra, por otro lado, dentro de los márgenes punitivos posibles. Además, la pena concreta impuesta ha sido suficiente y razonablemente justificada por la Sala de instancia, que ha acudido a un criterio plausible, como lo es la cantidad de droga intervenida, reflejo de un mayor desvalor de la conducta reprimida, y la ausencia de circunstancias personales relevantes, para imponer la pena, si bien en su mitad inferior, en nueve meses por encima del límite mínimo. Por todo ello, no hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la misma.

   En relación con el artículo 376.2 del Código Penal , que considera indebidamente no aplicado, se refiere al supuesto de que en el momento de comisión de los hechos el acusado sea drogodependiente y acredite que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. Es evidente que el recurrente se aparta del relato de hechos probados, en los que no se recogen los presupuestos fácticos para la aplicación del mismo; ya hemos señalado anteriormente cómo el recurrente no ha llegado a probar su condición de toxicómano.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en los artículos 884.3 y el 885.1º LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: