SAP Guipúzcoa 76/2015, 31 de Marzo de 2015
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2015:213 |
| Número de Recurso | 2046/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 76/2015 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/004646
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0004646
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2046/2015 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores 489/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cecilia
Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA QUINTANA MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: CARLOS LAMALFA DIAZ
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE POLITICA
SOCIAL y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 76/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 489/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dª Cecilia (apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª Ainhoa Quintana Martínez y defendida por el Letrado D. Carlos Lamalfa Díaz, contra DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA -DEPARTAMENTO DE POLITICA SOCIAL (demandada - apelada), representada por la Procuradora Dª Marta Aróstegui Lafont y defendida por el Letrado D. Agustín Pérez Barrio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de noviembre de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 28 de noviembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Se desestima la Oposición a la Orden Foral formulada por la Procuradora Ainhoa Kintana Martinez, en nombre y representación de Dª Cecilia .
Debo ratificar y ratifico la Orden Foral 320/2014 de 10 de abril de 2014 que declaró el desamparo provisional de la menor Dª Mónica, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.
Cada parte abonará sus costas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de marzo de 2015.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Frente a la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián en los términos reseñados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Cecilia solicitando el dictado de una nueva resolución revocatoria de la impugnada que declare no ajustada a derecho y nula de pleno derecho la declaración de desamparo de la menor Mónica, con inmediata recuperación de su custodia por parte de su representada.
Los motivos alegados por la parte impugnante son, en síntesis, los siguientes:
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- Infracción de normas procesales ( arts. 281 y 752 LEC ) con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, que le han generado indefensión. 1.1.- Se interpuso tacha del testigo Dr. Carlos Alberto, lo que no ha sido resuelto por su S.Sª. y no le ha impedido citar las declaraciones del citado testigo para desacreditar la actuación del Dr. Belarmino ; 1.2.- Se solicitaron medidas cautelares que no han sido tramitadas. 1.3.- En el historial médico obran informes que no se han incorporado al procedimiento.
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- Vulneración de los arts. 117.1 y 3 CE en relación al Decreto 230/2013 que aprueba el instrumento Balora. La Orden Foral 320/2014 y el expediente en el que se ampara incurren en nulidad radical por varias causas: a) No se han seguido las normas del procedimiento, pues son los servicios sociales municipales los encargados de notificar las resoluciones y la presencia y gravedad del daño psíquico no ha sido evaluada por profesionales de la psicología o psiquiatría a través de metodología e instrumentos propios de su disciplina profesional; b) La demandante no ha sido notificada en ningún momento del procedimiento; c) No se ha cumplido lo que determina el indicado Decreto en relación al procedimiento para recogida de información. El historial médico y escolar está incompleto. No existen informes contrastados de médicos o psiquiatras sobre las presuntas sospechas de maltrato físico y emocional; d) Se ha vulnerado el trámite de audiencia; e) No se dan los presupuestos para determinar la necesidad de decretar el desamparo por negligencia hacia las necesidades formativas de la menor.
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- Error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de los arts. 209, 216 y 218 LEC . La sentencia valora arbitrariamente hechos inciertos. 3.1.- No es cierto que el régimen de visitas del padre haya funcionado irregularmente los últimos meses; 3.2.- Resulta arbitraria la afirmación de que se habían realizado estudios analíticos y pruebas de imagen y los datos hallados presentaban escasa correspondencia con la clínica; 3.3.- Se afirma arbitrariamente que la exploración física de la menor había sido anodina; 3.4.- En cuanto al absentismo de febrero se dice que resultaba difícil saber cuando las faltas habían sido por motivos de fuerza mayor, lo que es contrario a la lógica, por están plenamente justificadas por el expediente médico;
3.5.- El expediente escolar contradice que los problemas que mostraba Mónica eran de socialización e integración; 3.6.- La sentencia valora un informe de la Ertzaintza que no se aporta; 3.7.- Se indica que la Orden Foral fue comunicada a la Sra. Cecilia el 14/4/2014, lo que no es cierto; 3.8.- La Juzgadora acoge y valora informaciones de la técnico Beatriz en cuanto a la negativa de la familia a hacerse cargo de la menor, lo que no es cierto; 3.9.- No han sido valoradas las pruebas y alegaciones fijadas en el escrito de demanda y ampliatorio de fecha 23 de julio 2014.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa, se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
El artículo 465 LEC al regular la sentencia de apelación establece consecuencias distintas para el caso de que se alegue la comisión de una infracción procesal al dictar la sentencia de primera instancia, en cuyo caso, tras revocar la sentencia apelada, el tribunal de apelación resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso ( art. 465.2 LEC ), y para el caso de que la infracción procesal se hubiera cometido con anterioridad y fuere de las que originan la nulidad radical de actuaciones, en cuyo caso el tribunal lo declarará así y repondrá las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió ( art. 465.3 LEC ).
Por otra parte, el art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 225.3º LEC ).
Igualmente, se ha de señalar que el derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero, 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC núm. 2031/1997, 6 de abril de 2006, RC núm. 3555/1999, 25 de mayo de 2010, RC núm. 931/2005 ).
Como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un "real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses" (en este sentido STC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ). Por último, la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.
Sentado lo anterior, en el caso de autos, tres son las infracciones procesales que se denuncian, a saber: 1.- No valorarse en sentencia la tacha sobre Don. Carlos Alberto ; 2.- No haberse tramitado medidas cautelares; y 3.- En el...
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ATS, 20 de Enero de 2016
...la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2046/2015 , dimanante del juicio de oposición a medidas de protección de menores nº 489/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San - Mediante Dilig......