SAP Cádiz 239/2014, 18 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:APCA:2014:1860 |
| Número de Recurso | 107/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 239/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 239/2014
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 217/2013
DIMANANTE DE LAS DP: 222/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLUCAR
ROLLO DE SALA Nº 107/2014
En la Ciudad de Cádiz, a 18 de julio de 2014.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Eulalio, parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 3/04/2014, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
Debo condenar y condeno a Eulalio, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.
HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:
"Se declara probado que entre las 23:00 horas del día 11 de enero de 2012 y las 22:00 horas del día 12 de enero de 2012, Eulalio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 16 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz por un delito de robo con fuerza a la pena de tres meses de prisión, con ánimo de ilícito beneficio, se personó en la vivienda de Hipolito, sita en la CALLE000 de Sanlucar de Barrameda, vivienda que Hipolito y su familia utilizaban los fines de semana, violentó la reja de la ventana, fracturó el cristal y accedió al interior de la vivienda. Eulalio cogió un ordenador, un equipo de música, un microondas, una cámara de fotos y un video y DVD, y salió de la vivienda, apoderándose de dichos efectos. Más tarde, Eulalio regresó a la vivienda y cogió una freidora que guardó en un contenedor, salió de la vivienda y fue sorprendido en la parte posterior por Hipolito . Cuando Eulalio vio a Hipolito, dejó el contenedor y la freidora y salió corriendo.
Practicada la inspección ocular, aparecieron restos de sangre de Eulalio en la ventana fracturada y en una almohada.
No consta acreditado que en enero de 2012 Eulalio consumiera sustancias estupefacientes y cometiera los hechos para atender su adicción.
Como cuestión previa viene el recurrente a reproducir aquella que ya planteó ante el Juez ad quo cual es la nulidad de la pericial obrante a los folios 84-85 y que fue ratificada en el plenario argumentándose que aunque la misma se hizo tras el análisis de restos de sangre que se dice haberse recogido en el lugar de los hechos, la muestra indubitada que consta en la base de datos policial y utilizada como comparativa para la identificación del ADN no puede afirmarse sea válida al no constar que se hubiera obtenido con el consentimiento y asistencia letrada del interesado o en su caso, con autorización judicial.
Debe traerse no obstante aquí a colación por tratar ésta cuestión la STS nº 680/11 de 22 de Junio y que literalmente dice: "lo que el recurrente pretende es interesar la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado; y además lo hace sobre la presunción de que la misma se realizó de forma ilegal.
Ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de tal pretensión. No se indica razón alguna que arroje ni tan siquiera una sombra de duda sobre la pureza de la obtención de las muestras.
Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio, y hasta tanto no se demuestre lo contrario - y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla -, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.
Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante.
Pero es que, en definitiva, lo que cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al amparo de la Ley de 13 de diciembre de 1.999, que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia dela intimidad de las personas, salvo "para la investigación del terrorismo y otros delitos graves".
Es obvio, que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera que allí se establece."
Siguiendo este criterio del Tribunal Supremo, debe rechazarse el motivo de nulidad invocado por la Defensa.
Si bien es cierto que en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba documental se aportara testimonio de las Diligencias urgentes nº 24/09 en las que se obtuvo el perfil genético del acusado que ha sido objeto de comparación, y ésta documental fue denegada por Auto del Juez de lo Penal de 5/06/13, es también lo cierto que, con carácter previo al inicio del Jucio oral del día 28/01/14, plantea como cuestión previa la nulidad de la prueba pericial por las mismas razones que se han expuesto pero no vuelve a formular ante el Juez de lo Penal petición de que se practique dicha documental ni la solicita tampoco ante ésta Sala, contrariamente a la prueba pericial del Médico Forense que también fue rechazada por el Auto de 5/06/13 y que, sin embargo sí se volvió a peticionar su práctica ante el Juez de lo penal y ahora de nuevo ante la Audiencia.
Por lo que hace a la muestra de sangre obtenida de la ventana fracturada y en la almohada, de la que se extrajo ADN siendo el objeto de la pericial obrante a los folios 84 y 85 de la causa, su validez resulta incuestionable.
En tal sentido ya ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia tales como la de 7/07/10 y 7/10/13 entre otras: "En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero de 2006 EDJ 2006/3718
, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger estos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre EDJ 2009/299967, 701/2006, 27 de junio EDJ 2006/98752, 949/2004 de octubre EDJ 2004/82763 y 1267/2006, 20 de...
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