AAP Girona 240/2014, 25 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT |
| ECLI | ES:APGI:2014:92A |
| Número de Recurso | 509/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 240/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIÈNCIA PROVINCIAL
SECCIÓ SEGONA
GIRONA
Rotlle núm. 509/2014
Actuacions núm. 359/2011
JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 3 SANT FELIU DE GUÍXOLS
Classe:
INTERLOCUTÒRIA NÚM. 240/2014
Il·lms. Srs.:
PRESIDENT
JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRATS
JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, vint-i-cinc de novembre de dos mil catorze
Aquesta Sala ha vist el rotlle de apel·lació núm. 509/2014 en el qual ha intervingut com a part apel·lant Gonzalo, representada per la procuradora NATIVITAT ISABEL BOSACOMA FERNANDES, i per la lletrada COVADONGA PASSARELL FONTAN, i com a part apel·lada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada pel procurador MIQUEL JORNET BES i per la lletrada MARIA DIAZ CANO.
ANTECEDENTS DE FET
Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Gonzalo, Pilar, Nicolas, Agustina, Victorino y Encarnacion .
La interlocutòria que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva: "ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición interpuesta por la representación de D. Gonzalo, declarando abusiva la cláusula Sexta del contrato, relativa a los intereses de demora,debiendo despacharse ejecución con exclusión de los intereses moratorios devengados que figuran en la Certificación de "Liquidación de la deuda", y cualesquiera otros por devengar al haber sido declarados abusivos, y por tanto nula la cláusula que los regula " .
En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, el coneixement d'aquest recurs ha correspost a la Secció Segona. QUART . En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables en aquesta classe de recurs, i les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per a la deliberació i la votació del recurs el dia 24 de noviembre de 2014 .
Conforme al que disposen les normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr.JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT .
FONAMENTS DE DRET
Tema litigiós.
La interlocutòria de primera instància ha estimat parcialment els motius d'oposició a l'execució hipotecària plantejats pel demandat, que es basaven en l'existència de clàusules abusives en el contracte de préstec garantit amb hipoteca que l'entitat financera demandant li va concedir. L'estimació de l'oposició s'ha cenyit a la declaració de nul litat de la clàusula d'interessos moratoris i l'exclusió de l'execució per la quantitat corresponent a aquest concepte.
El demandat no està d'acord amb la desestimació parcial de la seva oposició.
En el seu recurs demana que es declari la nul litat de totes les actuacions perquè el procediment d'execució hipotecària viola els drets reconeguts als consumidors per la normativa comunitària i la jurisprudència del TJUE.
Subsidiàriament, al lega diferents motius pels quals considera que determinades clàusules del contracte són nul les, el que provocaria la nul litat de l'execució despatxada.
A continuació estudiarem de manera separada els diferents motius del recurs.
Nul litat d'actuacions.
Els dos primer motius del seu recurs els podem estudiar de manera conjunta perquè persegueixen la mateixa finalitat: que es declari la nul litat de tot el procediment d'execució hipotecària tramitat perquè la normativa que el regula s'oposa frontalment a la jurisprudència del TJUE, que reiteradament ha declarat que aquest procediment no respecta el principi d'eficàcia de la normativa comunitària en matèria de protecció dels drets dels consumidors.
També argumenta que també s'hauria de declarar la seva nul litat perquè la interlocutòria apel lada no li permetia impugnar-la i plantejar els seus motius d'oposició en una segona instància.
Aquest motiu del recurs ha de ser totalment desestimat per diferents raons.
Primera, l' article 695.4 de la LEC, després de la reforma introduïda pel Real Decret Llei 11/2.014 de 5 de setembre, atorga legitimació activa als demandats per poder presentar recurs d'apel lació contra la interlocutòria de primera instància que resol la seva oposició a l'execució. Ara bé, només podran fonamentarlo sobre l'al legació de clàusules abusives del contracte que ha constituït el títol de l'execució si aquestes al legacions d'abusivitat han estat total o parcialment desestimades.
Per tant, el seu recurs no es pot fonamentar en altres causes que la que acabem d'esmentar.
Això ja exclouria d'entrada la possibilitat d'analitzar la nul litat d'actuacions sol licitada, senzillament perquè amb la nova normativa continua restant aliena a l'àmbit objectiu de l'apel lació.
Segon, quan el demandat es va oposar a l'execució res no va dir d'una eventual nul litat d'actuacions, el que fa que aquesta al legació ara esdevingui una qüestió nova introduïda en aquesta segona instància.
D'acord amb l' article 456.1 de la avantdita llei processal i la jurisprudència que l'interpreta, la conseqüència jurídica del plantejament d'una qüestió nova a la segona instància serà la seva desestimació.
Tercer, si prescindim d'una manera hipotètica de tot el que acabem de dir, afegirem que, efectivament, el procediment espanyol d 'execució hipotecària limitava d'una manera molt considerable les causes d'oposició a l'execució iniciada.
Arran de diverses qüestions prejudicials plantejades per diferents tribunals espanyols davant del TJUE, aquest tribunal ha resolt que aquest tipus de procediment no s'ajustava al principi d'eficàcia en l'aplicació de la normativa comunitària en matèria de protecció dels drets dels consumidors. La sentència del TJUE de 14 de març de 2.013, va provocar la reforma de diverses lleis internes entre les quals la LEC. Concretament, hi va introduir l'article 695.1.4 que permetia als demandats al legar el caràcter abusiu de les clàusules del títol que fonamentava l'execució.
Posteriorment, la sentència del tribunal europeu esmentat de 17 de juliol de 2.014, va portar a la reforma del règim de recursos en aquesta classe de procediments, obrada pel Real Decret Llei 11/2.014, de 5 de setembre, que va permetre l'accés a la segona instància dels demandats, com acabem d'explicar.
Ambdues reformes preveien un règim transitori, de manera que feien possible l'aplicació de les novetats legislatives que recíprocament introduïen a tots aquells procediments en què encara no s'hagués posat a disposició de l'adquirent la finca hipotecada ( DT primera de la llei 1/2013 i DT quarta del Real Decret Llei 11/2.014 ).
Quart, és ben evident que el demandat ha pogut presentar el seu recurs d'apel lació, que ara estem resolent, per la qual cosa no entenem la seva darrera al legació sobre aquesta qüestió.
Per tot el que hem exposat, no és procedent declarar la nul litat del procediment.
Força executiva del títol en què es basa l'execució.
El recurs també al lega que el títol executiu no permet despatxar l'execució atès que no es tracta d'una primera còpia de l'escriptura del préstec amb garantia hipotecària lliurada de manera expressa amb força executiva, el que faria que no s'ajustés als requisits previstos per l' article 517.1.4 de la LEC .
Un cop més ens trobem davant d'una al legació que no té cap encaix dins del que preveu l' article 695.4 de la LEC pel que fa a l'àmbit de la segona instància en aquest tipus de procediments.
Si prescindim un cop més del que acabem de dir, hem de recordar que la llei de Prevención del Fraude Fiscal de 29 de novembre de 2.006, vigent des de l'1 de desembre de 2.006, no va modificar la LEC sinó que es va limitar a canviar l' article 17 de la Llei del Notariat .
Aquest article disposa:
" Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó ".
Per la seva banda, el Real Decreto 45/2007, de 19 de gener, que va entrar en vigor el 30 de gener de 2007, ha modificat l' article 233 del Reglament Notarial, que preveu:
A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos.
El que no ha tingut en compte el recurs d'apel lació és que l'escriptura que constitueix el títol executiu es troba dins l'àmbit que regula de manera especial l' article 685.4 de la LEC, que disposa:
" Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Valencia 397/2016, 25 de Octubre de 2016
...3, nº 265/2014 de 15 de diciembre de 2014 AAP Palma Mallorca Sección 5, nº 267/2014 de 15 de diciembre de 2014 AAP Girona Sección 2, nº 240/2014 de 25 de noviembre de 2014 AAP de Madrid de 18 de octubre de 2010, 16 de junio y 19 de julio de AAP de Valencia de 30 de enero de 2008. AAP de Bar......