AAP Girona 94/2015, 6 de Marzo de 2015
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2015:160A |
| Número de Recurso | 10/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 94/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 10/2015
Autos: pieza oposición a ejec.hipotecaria nº: 435/2011
Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll
AUTO Nº 94/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, seis de marzo de dos mil quince
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 10/2015, en el que ha sido parte apelante D. Nicolas, representada esta por la Procuradora Dª. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR y dirigida por la Letrada Dª. ANNA ANGLÈS COMPTE; y también como parte apelante BBVA, representada por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. GUSTAVO A. GOMEZ FERRÉ .
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 435/2011, seguidos a instancias de BBVA, representado por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa y bajo la dirección del Letrado D. Gustavo
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Gómez Farré, contra D. Nicolas, representado por la Procuradora Dª. Eva Morer Cabré, bajo la dirección de la Letrada Dª. Anna Anglès Compte, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Dña. Eva Morer Cabré en representación de la parte ejecutada, debiendo seguir adelante la ejecución despachada, con la salvedad de que no se podrá reclamar ningún concepto en virtud de la cláusula de intereses moratorios, que se declara nula. Con carácter previo a continuar con el procedimiento de ejecución por la cuantía pendiente, el ejecutante deberá presentar nueva liquidación, en la que se incluyan los efectos de esta parte dispositiva. No se efectúa condena en costas ".
El relacionado auto de fecha 02/05/2014, se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Antecedentes de consideración necesaria.
La entidad BBVA insto demanda de ejecución de titulo no judicial (ejecución hipotecaria), con fundamento en el préstamo con garantía hipotecaria otorgado a Nicolas de importe 125.000#, en fecha 18/03/2009, el cual fue dado por vencido, de manera anticipada, el día 30/11/2010, por un debito, a favor de la entidad bancaria, de importe 126.711.31#.
El meritado ejecutado, insto incidente extraordinario de oposición con fundamento en la existencia de determinadas cláusulas abusivas, algunas de las cuales fueron aceptadas en el Auto objeto de impugnación.
El recurso instado por el ejecutado reitera las solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas que ha continuación se individualizaran.
La entidad bancaria ejecutante, impugna la declaración de abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios.
Pacto de liquidez y elección cauce procesal
La cláusula 10 del préstamo hipotecario, bajo el titulo "Fuero. Domicilio. Tipo de subasta. Titulo ejecutivo", contiene el siguiente pacto, que el recurso considera abusivo:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, los contratantes pactan expresamente que, a efectos meramente procesales, de conformidad con lo dispuesto en el numero 2 del art. 572 LEC, el Banco podrá acompañar, junto con el título ejecutivo previsto en el numero 4º del art. 517 LEC, certificación expedida en los términos previstos en el numero 1 del art. 573 LEC acreditativa del saldo deudor...."
Se trata de un pacto que autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral y se considera válido en Derecho español, porque estamos ante un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma ( SSTS 30 abril y 2 noviembre 2002, 7 de mayo 2003, 21 julio y 4 noviembre 2005 y arts 520.1 550.1, 4 º, 572,2 y 573.1, 3º LEC ).
La finalidad del meritado pacto es el despacho de de la ejecución y, por lo tanto, el Juez no puede analizar de oficio la cantidad expresada en la certificación bancaria, lo que se debe hacer por el deudor mediante la oportuna oposición, sin alterar las normas en materia de constitución del título habilitante para presentar la demanda y de carga de la alegación y de la prueba.
No obstante, a mayor abundamiento, cabe señalar que: a) la validez de dicha cláusula -pacto de liquidezya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que "El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1, 550.1, 4, 572.2 y 573.1, 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecucióny, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d ), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14 ª"; y b) omite el auto apelado, que la ley prevé como causa de oposición el error en la determinación de la cuantía ( artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con lo que siempre tiene la parte ejecutada la facultad de contradecir la liquidación practicada por el Banco; posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013, en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, "si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa"; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usaron los aquí demandados.
Se toman los argumentos del Auto impugnado para no declarar abusiva dicha cláusula. La misma suerte desestimatoria debe correr lo que el recurso denomina...
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