AAP Barcelona 396/2014, 20 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS |
| ECLI | ES:APB:2014:834A |
| Número de Recurso | 14/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 396/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 14/2014-C
Incidente d'acumulación de procesos 1180/2011 Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. c/ Florencio
A U T O núm. 396/14
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martinez
En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil catorce
Se aceptan los del auto dictado en fecha 8 de octubre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, en el Incidente dimanante de la Ejecución de Titulos no Judiciales numero 1180/2011, promovido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra Florencio, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la causa de oposición articulada por la parte ejecutada Florencio, declarando nula por abusiva la claúsula de fijación de intereses de demora incorporada en el pacto segundo de la Póliza de Préstamo suscrita entre las partes litigantes en fecha 20 de marzo de 2006 y que sirve de título de la presente ejecución. Acordar procedente que la ejecución despachada lo sea por la cuantía de 9.194,65 euros (correspondientes al principal de 9.048,86 euros, 120,79 euros de intereses ordinarios y 25 euros por comisiones), más 1.400 euros fijados prudencialmente para costas sin perjuicio de ulterior liquidación. Todo ello sin efectuar expresa condena en costas."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de octubre de dos mil catorce.
VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.
Los del auto apelado
En autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA frente D Florencio recae resolución por la que estimándose parcialmente el incidente de oposición extraordinario únicamente se declarara nula la cláusula sobre los intereses moratorios. Frente a semejante pronunciamiento se alza el ejecutante que interesa la validez de dicha cláusula. Impugna el ejecutado que vuelve a interesar la nulidad de las cláusulas que respectivamente se refieren al vencimiento anticipado, a la liquidación y a las comisiones.
La cláusula del intereses de demora es abusiva, resultando unos intereses de demora del 28%, al exceder, como criterio objetivo; 2,5 veces el interés legal del dinero, conforme y por analogía, a la Ley 16/2011 de 24 de junio, (en todo caso superiores a los intereses de demora previstos en cualesquiera de la Leyes Generales de Presupuestos, en parecidos términos a los intereses de demora de las operaciones comerciales o mercantiles y conforme al proyecto de Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña), por lo que procede, como se argumentará, no su moderación sino su exclusión, sin que se devengue interés de demora alguno, siguiéndose la ejecución exclusivamente por el principal e intereses remuneratorios u otros conceptos. Recientemente se ha dictado una sentencia relativa al ejercicio de la acción colectiva de cesación de condiciones generales, art. 12 de la LCGC, en la que expresamente se declara abusivo y por no puesto el interés de demora al 19%, tal es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28. El TJ (UE) señaló en sentencia de 14 de marzo de 2013/C-415-11) que el tipo de interés de demora debería ser el adecuado para garantizar los objetivos perseguidos.
El interés de demora tiene un componente resarcitorio para el acreedor (en la medida en que el cumplimiento es tardío) pero también goza, como ha señalado la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 2 de octubre de 2001 y de 4 de junio de 2009 ), de una importante función sancionatoria, que tiende a desincentivar el incumplimiento o el cumplimiento tardío.
Como referencia podemos considerar que todo lo que supere el interés legal al que se refiere el artículo 1108 del C. Civil, participará precisamente de la condición de sanción. La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.
Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legales contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º)el artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero: 2º) el artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos: 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs. 1996); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal : y 5º) los denominados intereses procésales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC, a falta de nomina especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Es cierto que cada norma tiene su propio ámbito de referencia, cada uno de ellos con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento.
Por otro lado, consideramos que precisamente el caso de las operaciones a las que se refiere la cláusula aquí impugnada, que son préstamos hipotecarios, no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamos) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio.
Por otro lado, el propio legislador, en la reciente reforma por Ley 1/2013 (tras el precedente que significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de establecer como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el capital pendiente del préstamo), ha decidido modificar el artículo 114 de la LH para establecer como limite al interés moratorio el de tres veces del interés legal del dinero. Estamos ante una norma posterior al inicio del litigio, pero que resulta bastante reveladora de la contención que debe predicarse en una materia donde las entidades bancarias han venido incurriendo en manifiestos excesos.La imposición de un interés moratorio del 19% resulta en el contexto descrito tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia (para comprender su trascendencia podemos tener en cuenta que el interés legal ha estado moviéndose en la década previa al inicio del proceso, lo que constituye período significativo en un horquilla comprendida entre el 3,75%, como mínimo, y el 5,5%, como máximo). El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual (siendo así que éste precisamente es el contexto de la cláusula que estamos analizando, pues se inserta en una operación de ese tipo) es una obligación que, por razones de conservación el techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicio bancarios.La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda, como luego explicaremos con más detalle a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial (lo que no impedirá, en cambio, que el banco pudiera reclamarlo que procediese en aplicación de la regla legal supletoria para los caos de mora, pero no porque aquí debamos establecer ninguna previsión para suplir la previsión abusiva). Tal efecto arrastra consigo, sin...
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