AAP Barcelona 86/2015, 18 de Febrero de 2015
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2015:420A |
| Número de Recurso | 605/2013 |
| Procedimiento | EJECUCIóN HIPOTECARIA |
| Número de Resolución | 86/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 605/2013-C
Ejecución Hipotecaria 392/2012
Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona
A U T O Nº. 86 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil quince. HECHOS
Contra el AUTO dictado en fecha 10 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 22 de Barcelona en sus autos de Execucions Hipotecàries Núm. 392 / 2012 Sección 2, sobre reclamación de cantidad por préstamo hipotecario, Incidente de Oposición por cláusulas abusivas, resolución que, en su Parte Dispositiva, desestima la oposición, se interpone recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. EVA CANAL GUARNÉ, obrando en nombre y representación procesal de Jesús Luis . Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en tiempo y forma dicha parte apelante, así como también la parte contraria apelada opuesta, BANKIA, S.A., a través de su Procurador Sr. D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, se señaló día para la deliberación, votación y fallo en fecha 11/02/2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: " DISPONGO SE DESESTIMA TOTALMENTE el incidente extraordinario de oposición interpuesto por la representación procesal de Don Jesús Luis, Doña Rita y Doña Teresa y se ORDENA seguir adelante la ejecución en su día despachada, imponiendo las costas procesales causada a los ejecutados.
NOTIFÍQUESE esta resolución a las partes. "
La resolución judicial de la instancia desestimando el incidente extraordinario de oposición regulado en la D. T. 4ª de la Ley 1 / 2013 promovido de oficio por el juzgador a " quo ", a tenor de la jurisprudencia del TJUE, en fecha 11 de abril de 2013 manda seguir adelante con la ejecución en su día despachada. Frente a dicha resolución se alza el ejecutado interesando la revocación en un extenso y amplio escrito en el que sintéticamente solicita: 1) La nulidad de la cláusula sexta sobre intereses de demora; 2) Nulidad de la cláusula tercera bis sobre interés variable; 3) Nulidad de la cláusula sexta ( apartado 2 ) sobre anatocismo; 4) Nulidad cláusula 6 bis sobre vencimiento anticipado; y nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario por cuatro submotivos que alega por primera vez en el recurso.
En cuanto al interés de demora, cabe hacer como precisiones " prima facie " que como así dice la S.T.S. de 6 - 06 - 2012 Ponente Excmo.D. Francisco J. Orduña Moreno:"En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, art. 1293 el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerado como tal a la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del art. 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 09-04-1947, RJ1947, 898, 26-10-1965, RJ 1965, 4468, 29-12-1971, RJ1971, 5449 y 20-07-1993, RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del art. 1255, se particulariza como sanción o un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos."
Sigue diciendo la mencionada sentencia: " Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación: a).-Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del articulo 1255 del Código especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los prétamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a difrencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuciio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable. b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (arts. 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo ( art. 9 y 10 de la ley y condiciones gnerales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios). c).-Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de de terminadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva 93, articulo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la via de inclusión y de transparencia ( arts. 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1 a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).
Sentada la anterior conceptualización, debe rechazarse la alegación que realiza la parte recurrente en orden a una pretendida diferenciación en la ley de represión de la usura de distintos tipos o regímenes de usura, ya sea distinguiendo contratos usurarios, leoninos o falsificados, o bien otra suerte de clasificación y de régimen diferenciado. Por contra, como hemos señalado, el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negociso que traigan causa del mismo STS de 5-7-1982, RJ 1982, 4215, 31-1-2008, Nº 65, 20-11-2008, Nº 1127, 2008, 15-7-2008, Nº740, 2008 y 14-7-2009, nº539,2009). En este sentido, y aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en su unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales. Por su parte, cuando se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a al nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones:"cualquiera que sean su entidad y circunstancias". (art. 1. párrafo segundo).
En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos ususarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circusntancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han...
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