SAP Guipúzcoa 297/2011, 17 de Octubre de 2011
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2011:980 |
| Número de Recurso | 3254/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 297/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.06.2-10/001216
A.p.ordinario L2 / 3254/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de 162/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MORALES GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Melchor, Prudencio, Fidela, Laura, Montserrat, Rosario, Valeriano, Carlos Alberto, Adolfo, Marí Luz y Antonieta
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, EMMA GUERRERO AZAÑEDO, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA,
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL SANTAOLALLA SEBASTIA, GERMAN ALONSO CAMINA, RAFAEL SANTAOLALLA SEBASTIA,
SENTENCIA Nº 297/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dña. ANA MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de octubre dos mil once.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún IRUN (GIPUZKOA) a instancia de Juan apelante -, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el/la Letrado/ a Sr./Sra. JAVIER MORALES GARCIA contra D./Dña. Melchor, Prudencio, Fidela, Laura, Montserrat, Rosario, Valeriano, Carlos Alberto, Adolfo, Marí Luz y Antonieta apelado -, representado por el/ la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, EMMA GUERRERO AZAÑEDO, y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAFAEL SANTAOLALLA SEBASTIA, GERMAN ALONSO CAMINA,, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 abril 2011 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irun, se dictó sentencia con fecha 18 abril 2011, que contiene el siguiente FALLO: "
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Fidela, D. Melchor, y a los hermanos D. Valeriano, Dña Rosario, D. Adolfo, Dña. Laura, D. Carlos Alberto, Dña. Fidela, Dña. Antonieta y Dña. Montserrat y a D. Prudencio, de los pedimentos de la demanda.
Se condena en costas a la parte actora.".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se alega que es cierta la existencia de un litigio anterior y de la declaración de nulidad de la partición efectuada por el contador partidor y en consecuencia, la obligación de efectuar una nueva partición en la que se debian respetar lo indicado en dicha sentencia y en la nueva partición debian de incluirse las donaciones o bienes que no hubiesen sido objeto de la presente resolución y en esta demanda se insta la segunda petición.
Además, en la resolución recurrida no se resuelve sobre las peticiones b) y c) del suplico de la demanda lo que vulnera el art 209 de la L.E.Civil, acción que se basa en el art 40 de la L.H . en relación con el art 82 de la L.H .
En la resolución recurrida se remite al cauce del procedimiento de ejecución de sentencia y no al juicio ordinario y ello señala el apelante, pués no se ha cuestionado por la otra parte la adecuación del procedimiento y se había entablado con anterioridad la correspondiente ejecución de sentencia en la que se remitió al juicio ordinario.
Las acciones ejercitadas en la demanda se sustentan en el art 207 de la L.E.Civil y 1.068 del C.Civil y se concluye en el suplico de que se estime la demanda.
Dadas las alegaciones sera esencial enmacar el ámbito de la acción ejercitada en la demanda que formula D. Juan frenta a Dª Fidela, Melchor y Prudencio, D. Valeriano, Rosario, Laura, Carlos Alberto, Marí Luz, Antonieta y Montserrat en la que se refiere que:
.- Dª Ana María falleció en Irún el 16 de abril de 1.998 habiendo otorgado testamento el 22 de diciembre de 1.992 en que instituía herederos únicos y universales por quintas e iguales partes a sus cuatro hijos, Prudencio, Fidela, Melchor y Juan, y en una quinta parte sus nietos, Adolfo, Montserrat, Rosario, Valeriano, Laura, Carlos Alberto, Marí Luz y Antonieta, hijos de su difunto hijo, Cipriano .
.- que en el testamento se establecía como albacea, comisarios, contadores partidores a los Sres Eusebio y Geronimo .
.- D. Geronimo otorgó cuaderno particional el 1 de diciembre de 2.000, que se protocolizo el 7 de diciembre de 2.000.
.- dicho cuaderno particional fue declarado nulo por sentencia de 29 de marzo de 2.004 por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Irún y confirmada por esta Sección por sentencia de 8 de octubre de 2.008 y declarada firme por auto de 29 de abril de 2.008 por el T.S. .- los demandados, sin esperar a la resolución judicial definitiva y en base a la escritura de protocolización del cuaderno particional, procedieron a tomar posesión de los bienes objeto de la herencia, cuya propiedad les había sido concedida por el cuaderno particional declarado nulo.
.- con anterioridad a la presentación de esta demanda se intentó por el actor recuperar dichos bienes, instando la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 18 /2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Irún, dictándose auto con fecha 29 de marzo de 2.010 en que se denegaba la misma.
.- que por los demandados se instó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Irún la demanda de ejecución provisional de la sentencia recaida en el procedimiento ordinario 18/2003 en virtud de la cual el actor debía reintegrar a la masa hereditaria diversas cantidades de dinero a las cuales fue condenado y como consecuencia de ello ha ingresado en el Juzgado más de 200.000 euros y tiene embargados el resto de sus bienes.
Que los demandados se han adjudicado diversas cantidades de dinero y bienes inmuebles.
Y en el apartado de fundamentos de derecho se citan los arts 207 de la L.E.civil y 1. 068 del C.Civil .
En el suplico se solicita:
-
se declare la obligación de cada uno de los demandados de reintegrar a la masa hereditaria y poner a disposición del Juzgado las siguientes cantidades y bienes.
-
se declare nulas las siguientes inscricpiones que figuran el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastian.
-
se acuerde librar los correspondientes mandamientos de cancelación de las anteriores inscripciones al Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastian, siendo de cuenta de los demandados los gastos que dichas cancelaciones pudieses generar.
-
se condena a los demandados al pago de las costas procesales.
-
se acuerde que las cantidades económicas que deben devolver los demandados se hagan efectivas en la cuenta del Juzgado para su posterior entrega a D. Juan quien debera ingresarlas en la cuenta bancaria abierta a nombre de la comunidad hereditaria o de todos los herederos, con obligación de justificar ante el Juzgado dicho ingreso en la mencionada cuenta.
En la contestación a la demanda de Dª Fidela y D. Melchor y los hermanos D. Valeriano, Rosario
, Adolfo, Laura, Carlos Alberto, Marí Luz, Antonieta y Montserrat se opone la falta de capacidad del procurador Sr Carretero por no ostentar la representación del actor y que la demanda debe ser inadmitida.
Falta de legitimación activa del actor, pués actua en beneficio propio cuando debería actuar en beneficio de la comunidad hereditaria ex art 392 de la L.E.Civil .
La demanda actual no tiene fundamento alguno sólo perjudicar a los demandados, uan vez adjudicados los bienes los demandados reclamaron al actor los créditos adjudicados en el cuaderno particional, que fue el propio actor el que facilitó los datos para elaborar el cuaderno particional y solicitó la nulidad del mismo, se manifiesta que se ha dispuesto de los bienes muebles y se han anejenado los inmuebles, pero oculta la realidad los bienes muebles los siguen disfrutando los herederos y los inmuebles tuvo conocimiento de las enejenaciones, así consta en la sentencia de 29 de marzo de 2.004 y que la presente demanda se halla en relación con la ejecución que se sigue de los autos del ordinario 18/ 03, por lo que debe aplicarse la teoría del abuso de derecho, aplicación de los arts 1.303 y 1.308 del C.Civil, no hay obligación de restituir in natura art 1.307 del C.Civil .
En cuanto a los bienes muebles metálico no se adjudicó a ninguno de los herederos y las joyas y cuadros deben valorarse en el momento de la nueva partición.
Que el IPC que se les aplica es incongruente con la sentencia de 29 de marzo de 2.004, que ordena la actualización de todos los bienes en el momento de efectuar la partición.
Que la finca 4 B ) del cuaderno particional tuvo conocimiento de su venta que la suma se debe actualizar en el momento de realizar la partición.
Respecto a la FINCA000 se debera tener en cuenta la suma percibida en el momento de la partición.
Las cantidades de la expropiaciones deberan actualizarse al efectuar el cuaderno particional, al igual que la finca NUM000 y se deban añadir los creditos...
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ATS, 6 de Noviembre de 2012
...la Sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2011, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3254/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario 162/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de - Mediante providencia de 22 de diciembre de 201......