SAP Orense 112/2015, 19 de Marzo de 2015
| Ponente | ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2015:224 |
| Número de Recurso | 145/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 112/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00112/2015
En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, seguidos con el n.º 169/13, Rollo de apelación núm. 145/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Prada Martínez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Domingo, representado por el procurador de los tribunales
D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Jesús Garriga Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García López en nombre y representación de D. Domingo asistido del Letrado Sr. Garriga Domínguez, como demandado NCG BANCO SA (NOVAGALICIA BANCO) representado por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistido de la Letrada Sra. Fernández López, en sustitución de su compañero el Letrado Sr. Dupuy López y DECLARO:
LA NULIDAD por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 21/4/2009 por importe de 40.000 euros denominada PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA EM. 18-05-09 EM.
Se condena en todo caso a NCG BANCO SA a abonar a la demandante la cantidad de 40.000 euros correspondientes a la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales del artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero y que la actora devuelva al banco los intereses percibidos por importe de 8.284,76 euros.
Que la actora devuelva a NCG BANCO SA las acciones de las que es titular en virtud del canje.
La condena en costas a la parte demandada ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG BANCO SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.
Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, "que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.
Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito".
Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.
Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es "un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento". Se ha dicho también "El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la...
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