SAP Barcelona 60/2015, 13 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2015:1838 |
| Número de Recurso | 141/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 60/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 141/2014-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1614/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 60/15
Ilmos. Sres.
-
JOAN CREMADES MORANT
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
-
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1614/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona, a instancia de Horacio contra Montserrat y CAIXA DE GALICIA (actualmente NCG BANCO,S.A.), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada NCG BANCO,S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Horacio contra NCG BANCO S.A., antes CAIXA DE AHORROS DE GALICIA, con intervención como litisconsorte necesaria de DOÑA Montserrat, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito entre las partes en fecha 19 de junio de 2007, aportado a autos como documento nº 5 del escrito de demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a la actora las cantidades cobradas como consecuencia de la suscripción de dicho contrato, con la debida compensación con las cantidades percibidas por la demandante en concepto de liquidaciones positivas, esto es, con recíproca restitución de prestaciones.
Las costas serán satisfechas NCG BANCO S.A. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la codemandada NCG BANCO,S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2014. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Apela la demandada, NCG BANCO, S.A., la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Don. Horacio en ejercicio de la acción de nulidad del "contrato de cobertura sobre hipoteca" suscrito por éste y por Dª Montserrat (demandada en este proceso al apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario denunciado por la entidad bancaria demandada, y que se allanó a la demanda) con la Caixa de Galicia en 19.6.2007, accesorio a un préstamo hipotecario cuya novación se suscribió en la misma fecha, por error en el consentimiento derivado de la deficiente información facilitada por la hoy apelante, condenando a ésta a estar y pasar por la declaración de nulidad y a reintegrar a la actora las cantidades cobradas como consecuencia de la suscripción de dicho contrato, con la debida compensación con las cantidades percibidas por la misma en concepto de liquidaciones positivas, esto es, con recíproca restitución de prestaciones.
La apelante funda su impugnación en los siguientes motivos: (a) Falta de capacidad para ser parte de Caja de Ahorros de Galicia; (b) Inexistencia de error en el consentimiento, argumentando, en esencia, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infringe la normativa que regula el error-vicio del consentimiento y la jurisprudencia que lo desarrolla, y (c) La existencia de actos propios con virtualidad convalidatoria.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
En cuanto a la falta de capacidad de la demandada Caixa de Galicia, el motivo no puede prosperar.
En primer término, opuesta esta excepción al contestar la demanda, se resolvió sobre la misma, desestimándola, en el acto de la audiencia previa, sin que la parte demandada no sólo no interpusiera recurso de reposición contra dicho pronunciamiento ni formulara protesta o reserva alguna, sino que manifestó, a indicación de SSª, no oponerse a la misma. En consecuencia, y habiéndose aquietado a tal pronunciamiento, la demandada no puede ahora impugnarlo.
Lo anterior es suficiente para desestimar este motivo de impugnación, pero la conclusión sería la misma aún entrando en el fondo de la cuestión.
Así es, ciertamente Caixa Galicia, con quien el actor suscribió el contrato cuya validez se cuestiona y contra quien se dirigía la demanda, estaba extinguida al tiempo de presentarse la demanda; pero no puede obviarse, y es un hecho indiscutido, que NCG BANCO S.A. es sucesora de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA -NOVACAIXAGALICIA-, entidad nacida de la fusión de "Caixa de Ahorros de Galicia -Caixa Galicia-" y "Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra -Caixanova-" y que NCG ocupó la posición de aquélla en el contrato cuya nulidad se insta, por lo que, habiendo comparecido como tal parte contractual NCG y habiéndose opuesto a la demanda y articulado su defensa, hemos de concluir que la litis se encuentra correctamente constituida, al ser la ahora apelante sucesora de aquélla. No cabe hablar de sucesión procesal por cuanto tal sucesión se produjo con anterioridad a la presentación de la demanda.
El contrato cuya nulidad se pretende es un "Contrato de Cobertura sobre Hipoteca" suscrito el 19.6.2007 en el que se pactó un nominal de 118.400'41# y un plazo de vigencia de 1.7.2007 a 1.7.2012 fijándose como tipo de referencia el euribor hipotecario y un tipo pactado concreto para cada una de las anualidades de duración del contrato (que oscilaba entre el 4'003 y el 5'25%), pactándose un tipo de referencia mínimo del 3'50% (en relación a la cláusula suelo pactada en la hipoteca). En la misma fecha el actor y su entonces esposa, Sra. Montserrat adquirieron una vivienda por compraventa, subrogándose en la hipoteca que gravaba la finca, formalizando una escritura de novación por la que la responsabilidad hipotecaria de la finca quedó fijada en 132.000# y se estableció su duración hasta el 1.7.2036.
El contrato objeto de litigio es una modalidad de permuta financiera de tipos de interés (swap), y como tal es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades; en el supuesto de autos ambas partes coinciden en que el contrato suscrito respondía a una finalidad de cobertura, encontrándose vinculado a la hipoteca en la que se subrogaban los actores.
Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV). El hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito. Para su comercialización, debe observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las normas que la desarrollan
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (con especial referencia a las exigencias del control de inclusión previsto en los art. 5 y 7 de la LCGC), al contrato de autos, atendida la fecha de su conclusión (junio de 2007), le resultan de aplicación el primitivo art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios. Por otra parte, es aplicable la normativa de protección al consumidor, en especial la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios Ley 26/1984 de 19 de julio (aplicable por razones de vigencia temporal), dada la condición de consumidores de los demandantes, que se subrogan en la hipoteca a la que se vincula el swap para la adquisición de su vivienda habitual.
Partiendo de lo anterior, la controversia se ciñe a determinar si concurre en la emisión del consentimiento de la demandante un error esencial excusable motivado porque Caixa Galicia no informó adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, sobre Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y ...
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