SAP Barcelona 145/2015, 13 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2015:1327 |
| Número de Recurso | 163/2014 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 145/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 163/2014
Procedimiento Abreviado nº 59/2010
Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías :
D. ª Angels Vivas Larruy
D. José María Torras Coll
D. ª Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero del año dos mil quince.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 163/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 59/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL; siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL,así como el acusado, Blas,y,como partes apeladas,respectivamente el Ministerio Fiscal y el dicho acusado, ciudadano extranjero en situación administrativa de irregular estancia en territorio español, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 31 de de marzo de 2014,se dictó sentencia,en cuyos hechos probados, literalmente se dice: "II.- HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-El acusado, Blas,nacional de Kosovo,mayor de edad, en situación probablemente irregular en España, y sin antecedentes penales, el día 7 de diciembre de 2007, sobre las 13:15 horas, fue detenido en el Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat,por agentes de los Mossos d'Esquadra portando un pasaporte y un permiso de conducción danés a nombre de Fernando,habiendo,el acusado,facilitado una fotografía suya a una persona que no ha sido identificada,la cual manipuló y colocó en dichos documentos la fotografía del acusado,pagando éste por ello 300 euros.SEGUNDO.-La presente causa entró en el Juzgado Penal el 25 -1-2010 y hasta el 18-5-2012 no se dictó Auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio,paralización no atribuible al acusado,sino al exceso de carga de trabajo que sufren los Juzgados Penales de Barcelona,y,en especial los más antiguos."
En la parte dispositiva de esa Sentencia, textualmente,se dice: "FALLO: Que condeno al acusado, Blas,como criminalmente responsable,en concepto de cooperador necesario, de UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal,atenuante de dilaciones indebidas,y le impongo las penas de DOCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, y CUATRO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA caso de impago e insolvencia.Dése el destino legal a la documentación intervenida.No se acuerda en esta resolución la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional."
Notificada que fue,en debida y legal forma,dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó expuestos.Y,asimismo,la sentencia fue recurrida,a través de su representación procesal por el mentado acusado,en base a las alegaciones y consideraciones que estimó conducentes a su derecho,interesando la revocación de la misma,en los términos que dejó explicitados.
Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a cada una de las partes personadas, para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones, previo oportuno reparto, a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la instancia que han sido anteriormente reproducidos en su literalidad,a excepción de " probablemente" que se suprime,por lo que el redactado de ese pasaje fáctico quedará, como sigue: "en situación irregular en España", manteniéndose incólume el resto del relato probatorio.
El Ministerio Fiscal, recurre en apelación, la calendada sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal "a quo", en relación un único extremo de la sentencia apelada,a saber, el concernido al pronunciamiento circunscrito a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del condenado del territorio nacional, que es denegada por la Juez de lo Penal "a quo",invocando el Ministerio Público, la revocación en tal aspecto de la calendada sentencia,a fin de que se condene al acusado en la forma interesada,es decir, cual se postuló en el escrito acusatorio,se le sustituya la dicha pena de prisión por la expulsión por diez años del territorio nacional con prohibición de retorno.
Se invoca en apoyo de tal pretensión la vigencia y virtualidad del art. 89 del Código Penal,que preceptúa la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años,en el caso de extranjeros con residencia ilegal en España,cual acontece en este caso, por su expulsión del territorio nacional, significando el Ministerio Fiscal que esa medida se contempla,no como mera posibilidad,u opción, sino como regla general,,cual dicción normativa, y que solo cabe excepcionar motivadamente cuando fuere conveniente el cumplimiento de la pena de prisión en España,atendiendo usualmente al parámetro de la gravedad del delito o cuando el autor se hubiera desplazado desde su residencia foránea para delinquir en España,y ello a fin de laminar el denominado efecto llamada.
Sostiene el Ministerio Fiscal que en el caso actual tales circunstancias que pudieran excepcionar la regla general,esto es,la sustitución de la dicha pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio español no concurren por cuanto la condena impuesta lo es por un delito de falsedad en documento oficial que constituye un delito penológicamente catalogado como delito menos grave.
El Ministerio Fiscal argumenta en su recurso de apelación que la Juez de lo Penal "a quo",en el Fundamento Jurídico VIII de la sentencia indica que no procede aplicar dicho precepto penal sustantivo en razón a que en la vista del plenario ni en la fase de instrucción no se le formuló pregunta alguna al acusado,otrora imputado, relativa a su arraigo personal,familiar,social,laboral y acerca de sus circunstancias personales.
Objeta a ello,el Ministerio Público que la situación de irregular estancia y permanencia en España del acusado, de ilegalidad administrativa, es patente,pues se trata de un ciudadano Kosovar,y pone de manifiesto que tal extremo ha sido acreditado por la acusaucón en base a la documental pública aportada,consistente en el informe de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona,informe que figura unido a las actuaciones y que es explícito al certificar que la situación del inculpado es ilegal,por irregular estancia en España y que en ningún momento fue contradicho ni impugnado por la defensa del acusado,sin que el acusado haya cuidado de acreditar la legalidad de su situación de estancia y permanencia en España,siendo ello fácilmente acreditable presentando ante el Juzgado,en cualquier momento procesal,los documentos que adveren su residencia legal.
Y,por ende, no acreditada esa situación de residencia administrativa legal en territorio español del dicho ciudadano extranjero,mediante la oportuna proposición de prueba documental, de la certificación correspondiente,e incumbiendo tal acreditamento a la parte acusada, conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, es decir, correspondiendo al acusado probar su aserto,es decir, el presunto arraigo que aduce al objeto de neutralizar e impedir la aplicación del art. 89 del C.Penal,lo que procede es estimar el recurso,y revocar parcialmente,en ese extremo,la sentencia apelada, y condenar al acusado a la medida de expulsión del territorio español en sustitución de la pena de prisión y en la forma que viene postulada.
Acontece que obra en las actuaciones,en el atestado policial con el que se encabeza la causa, la certificación relativa a que el ciudadano detenido,el acusado, se halla en situación de estancia ilegal en España, y que en el escrito de conclusiones provisionales,figurado a folios 105 y ss., ya peticionó de forma expresa, en la acusación formulada,la sustitución de la pena de prisión por la medida de su expulsión del territorio nacional,con prohibición de regresar a España, por un plazo de diez años a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión y,en todo caso,por mientras no haya prescrito el delito y,además, a medio de solicitud accesoria, por otrosí,cuidó de interesar como medio probatorio, que se oficiase al organismo competente para que remitiera el documento que acreditase la situación ilegal del acusado en España para incorporarlo a las actuaciones.
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