SAN, 10 de Abril de 2015
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1189 |
| Número de Recurso | 346/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000346 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05859/2012
Demandante: ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE)
Procurador: Dª ROCÍO BLANCO MARTÍNEZ
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a diez de abril de dos mil quince.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 346/12, seguido a instancia de la Asociación de Gestión de Derechos intelectuales (Agedi) y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (Aie), representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Blanco Martínez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 1.944.000 y 1.344.000 euros respectivamente, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1. Agedi es una entidad constituida para gestionar los derechos de propiedad intelectual que corresponden a los productores de fonogramas. Su actividad se centra, esencialmente, en la gestión colectiva de los derechos de productores de fonogramas, como consecuencia de la comunicación pública de sus grabaciones sonoras y vídeos musicales.
Aie es una entidad de gestión y su actividad se centra, esencialmente, en la gestión de los derechos de propiedad intelectual de determinados artistas, intérpretes o ejecutantes musicales, tanto de titulares originarios como derivativos.
-
En el ejercicio de su actividad, las recurrentes perciben una remuneración que negocian con las distintas operadoras de televisión en abierto. La negociación con Antena 3 no fue posible.
-
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 14 de Junio de 2014, adoptó las siguientes decisiones:
-
Declarar acreditada en el presente expediente la existencia de una
conducta de abuso de posición dominante por parte de Agedi y Aie, consistente en fijar y exigir a los operadores de televisión en abierto y desde 2003, unas tarifas abusivas por inequitativas y discriminatorias.
-
Imponer a las entidades recurrentes una multa de 1.944.000 y 1.354.000 euros, respectivamente.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
-
Improcedencia del expediente mismo por basarse en actuaciones ilegales de Antena 3:
-Mediante STS de 23 de Marzo de 2011, se condenó a Antena 3 a "suspender la reproducción y comunicación pública de los fonogramas de repertorio de la entidad de gestión demandante (Agedi) y la prohibición de reanudarlas, confirmando, en este punto, la Sentencia del Juzgado de Instancia de 14 de mayo de 2004 cuya ejecución provisional se había concedido.
-A pesar de lo anterior Antena 3 ha venido comunicando públicamente fonogramas con fines comerciales.
-Antena 3 denunció a la recurrente ante la CNC como represalia, lo que determina la nulidad del procedimiento administrativo seguido contra Agedi.
-
Irregular inicio del procedimiento sancionador por la DI de la CNC:
-La DI inicia una información reservada y el 26 de octubre de 2010 requirió a las recurrentes para que aportaran determinada información, a lo que éstas reaccionaron solicitando que se les comunicaran, con carácter previo, los elementos objetivos de la denuncia que existían contra ellas.
-La DI procedió, sin más, a la apertura del expediente sancionador sin dar traslado de dichos elementos, ignorando el Anexo 1º del RDC.
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Denegación indebida de prueba y de celebración de vista:
-La CNC no ha valorado los dictámenes periciales aportados, ni permitió la ratificación de los peritos y tampoco accedió a la práctica de la testifical para acreditar si era posible o no, el cómputo del uso de fonogramas en TVE. También se denegó la vista oral indebidamente.
-
Mercado de producto afectado:
-El mercado debe referirse únicamente a los fonogramas publicados con fines comerciales, sin que dichos fines se refieran a la comunicación pública, como por error se dice en la Resolución recurrida.
-Las recurrentes tienen por objeto hacer efectiva la remuneración de los artistas por la reproducción pública de fonogramas, con independencia de que se comercialicen de forma autónoma, o bien estén incorporados a un medio audiovisual.
-
Ámbito geográfico en relación con la afectación al comercio intracomunitario:
-Las recurrentes operan en España que es donde desarrollan toda su actividad. -La CNC de forma errónea se refiere a los contratos sucritos por las recurrentes con sus homólogas extranjeras, dato irrelevante a los efectos de delimitar el mercado.
-
Las tarifas generales de Agedi y Aie y los contratos celebrados con operadores de televisión en abierto:
-Invoca los artículos 108.4 y 6, 116.2 y 3 ., 157.1 b y 4, del TR de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLegislativo 1/1996 de 12 de abril) que les imponen las siguientes obligaciones: a) establecer tarifas generales para la utilización del repertorio, b) negociar con los usuarios para asegurar la efectividad del derecho a la remuneración y c) que ésta sea equitativa.
-Las tarifas deben ser comunicadas al Ministerio de Cultura, y la operadora puede consignar la cantidad bajo reserva si no está conforme, lo que Antena 3 no hizo nunca.
-Formula ciertas precisiones en relación con el contenido de la Resolución recurrida, respecto de contrataciones realizadas con operadoras de televisión en abierto: a)TVE: la CNC invierte la carga de la prueba respecto de la determinación de las cantidades pagadas, demostrando las facturas que se practicó correctamente la regularización, b) Telecinco: un negocio jurídico atípico, establece pagos a cuenta de lo que resulte del contrato definitivo, c) Cuatro: niega que el contrato de 24 de julio fuera un acuerdo de mínimos, pues era un contrato pleno, incorporándose finalmente Cuatro a la fórmula fijada para Telecinco, d) La Sexta e Intereconomía: son un contratos ordinarios, e) Forta y Telemadrid: no operan en el mercado afectado.
-
Las negociaciones entre las recurrentes y Antena 3:
-La recurrente envió una oferta a Antena 3, el 10 de febrero de 2009, en la que el cómputo de uso de fonogramas, era sobre el total de la emisión y no únicamente sobre los programas musicales, como se demuestra por: los porcentajes de la oferta, la contraoferta de Antena 3, las comunicaciones posteriores de ambas.
-
La conducta objeto de sanción:
-Subraya que las recurrentes tienen una posición de dominio natural derivada del régimen legislativo y que se limitan a cumplir sus obligaciones legales. Invoca la STPI Irish Sugar T-228/97.
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Inexistencia de abuso de posición dominante de las recurrentes.
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La equidad de las tarifas de las recurrentes:
-El TDC negó, en la Resolución de 13 de julio de 2006, que las tarifas generales de las recurrentes fueran abusivas en comparación con las de otras entidades europeas homólogas. La CNC no ha justificado el cambio de criterio, siendo las tarifas las mismas desde 2002 (HP 65).
-No debería ser objeto del procedimiento la tarifa general realmente no aplicadas, sino la comprobación de si la cantidad judicialmente reclamada a Antena 3 era equitativa o no.
-Invoca la STS de 18 de febrero de 2009 y la jurisprudencia del TJCE (STIM C- 52/07 ), sobre la determinación del concepto equitativo.
-Ninguno de los operadores con los que negociaron estaba en disposición de poder acreditar el uso efectivo que hacen de fonogramas, al ser imposible técnica y económicamente su cálculo.
-Debe existir una correlación entre los gastos de gestión para ponderar el uso del repertorio y la aplicación de dicho criterio de ponderación por las entidades de gestión. El mismo sólo se aplicará cuando de su implementación no se deduzcan unos gastos desmesurados de gestión (jurisprudencia citada y Tournier e informes de 2009 de la CNC), lo que la CNC no ha tenido en cuenta, a pesar de los esfuerzos de las recurrentes.
-La SGAE presenta tarifas generales basadas en el uso efectivo, sólo a partir de 2009, lo que evidencia de que antes no era posible, sin que Antena 3 se haya acogido a ellas, manteniendo un contrato similar al de las recurrentes. El sistema nuevo, sin estar aún perfectamente definido empezó a estar disponible a partir de 2007, rechazándolo Antena 3.
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Inexistencia de discriminación en el trato dado por las recurrentes a Antena 3:
-La CNC se equivocó al intentar fijar la cantidad que, en su opinión, debía pagar Antena 3, y cifró el precio equitativo en 4 millones menos de lo que las recurrentes había reclamado a Antena 3.
-La CNC realizó el cálculo tomando en cuenta un período diferente al que fue objeto de la reclamación. -Antena 3 ha pagado...
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STS 374/2018, 7 de Marzo de 2018
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