STS 374/2018, 7 de Marzo de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2015 por la que se estimaba en parte el recurso promovido por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (A.G.E.D.I.) y por Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de junio de 2012 por la que se resolvía el expediente sancionador S/0297/10. En la misma se declaraba acreditada la existencia de una conducta de abuso de posición dominante, consistente en fijar y exigir a los operadores de televisión en abierto y desde 2003 unas tarifas abusivas por inequitativas y discriminatorias, de la que son responsables las demandantes, a las que se imponen multas de 1.944.00 € y 1.354.000 €, respectivamente.

La parte dispositiva de la sentencia -tras su modificación por auto de 20 de abril- dice así:

" Estimamos en parte el recurso interpuesto y en consecuencia se ordena la remisión de las actuaciones a la CNMC para que de acuerdo con los parámetros establecidos en el FJ 6 de esta Sentencia, realice un nuevo cálculo de la multa. Sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 19 de mayo de 2015 que también acordaba emplazar a los litigantes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (A.G.E.D.I.) y de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España, ha comparecido en fecha 3 de julio de 2015 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, que se formula al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24 de la Constitución , de los artículos 33.1 y 67.1 y 70.1 de la Ley de la Jurisdicción y de los artículos 218 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa igualmente en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, también por infracción del artículo 24 de la Constitución , de los artículos 33.1 y 67.1 y 70.1 de la Ley de la Jurisdicción y de los artículos 218 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 3º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular de los mismos preceptos alegados en los dos motivos anteriores;

- 4º, que se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso de los artículo 24 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 5º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con los artículos 317 y ss., 324 y ss. y 355 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y

- 6º, amparado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 18 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por infracción de la jurisprudencia y por infracción del derecho a la presunción de inocencia y de los principios propios del derecho administrativo sancionador.

Finaliza el escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime totalmente el recurso de instancia en los términos recogidos en el escrito de demanda y se condene en costas de la instancia y de este recurso a la Administración demandada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 9 de septiembre de 2015.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se resuelva mediante sentencia que lo desestime, con costas.

La representación procesal de Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. no ha presentado escrito cumplimentando este trámite, por lo que se le ha tenido por caducado el mismo.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades de gestión Agedi (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales) y AIE (Artistas Intérpretes o Ejecutantes) impugnan en casación la sentencia dictada el 10 de abril de 2015 en materia de derecho de la competencia. La citada sentencia estimó en parte el recurso que dichas asociaciones habían interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de junio de 2012, que les declaró responsables de abuso de posición dominante por imponer tarifas abusivas por inequitativas y discriminatorias a los operadores de televisión en abierto desde 2003.

El recurso se articula mediante seis motivos. Los cuatro primeros motivos se amparan en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con apoyo en las siguientes razones:

- Los tres primeros motivos se fundan en la supuesta infracción de los artículos 24 de la Constitución , 33.1 , 67.1 y 70.1 de la Ley jurisdiccional y 218 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el primero las entidades recurrentes alegan que la sentencia impugnada habría incurrido en incongruencia por error al apreciar equivocadamente que la resolución sancionadora había considerado acreditado el carácter discriminatorio de las tarifas.

- El segundo motivo se basa en la incongruencia omisiva de la sentencia consistente en no haber determinado los términos concretos en que las sanciones han de ser recalculadas.

- Y en el tercer motivo se aduce asimismo incongruencia omisiva de la sentencia por omitir todo pronunciamiento sobre determinados hechos acreditados, en concreto la imposibilidad de proceder a una tarificación en función del uso de los fonogramas y la falta de colaboración de Antena 3 a tal fin.

- En el cuarto motivo, las entidades recurrentes alegan la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación en relación con la conducta por la que se les ha sancionado.

Los motivos quinto y sexto se acogen al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. El quinto se basa en la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con los artículos 317 y siguientes, 324 y siguientes y 355 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

El sexto y último motivo se funda en las siguientes infracciones: de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 18 de julio) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; de la jurisprudencia que se cita; y, finalmente, del derecho a la presunción de inocencia y de los principios propios del derecho administrativo sancionador.

Sobre los fundamentos de la sentencia impugnada.

En lo que al presente recurso de casación interesa, la sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

"

El examen de la cuestión de fondo planteada debe iniciarse por la delimitación del mercado relevante. La recurrente denuncia un error de concepto en la definición que del mismo realiza la CNC, pero no extrae consecuencias de ello, por lo que debemos calificar este motivo de oposición a la Resolución recurrida mas bien como una matización al concepto establecido por la CNC, que realmente como un motivo que altere el resultado del procedimiento. En concreto, se precisa que el mercado no se refiere sin más a los actos de comunicación pública de fonogramas, sino a un determinado tipo o categoría de fonogramas: los publicados con fines comerciales. La definición del mercado geográfico no plantea problemas particulares, en la medida en que tanto la CNC como las recurrentes parten de la base de que los hechos se desarrollan den España, donde operan todos los implicados en este caso. La polémica se deriva hacia la aplicabilidad del artículo 102 del TFUE . Esta cuestión ha quedado definitivamente zanjada mediante la STS de 24 de noviembre de 2014 , que revoca, precisamente en este punto, la SAN de 13 de junio de 2011 que se encuentra en la base del razonamiento de la recurrente. Recuerda el TS que la cuestión ya fue explícitamente zanjada por el TJUE en la Sentencia de 11 de diciembre de 2008 , (Asunto C-52/07 , STIM), declarando que "la extensión de una posición de dominio en el territorio de un Estado miembro, puede constituir una posición dominante en una parte sustancial del mercado común". Por ello, como recuerda el TS no será ni siquiera necesario, el examen de los requisitos adicionales mencionados en la Resolución recurrida para concluir que el artículo 102 TFUE , resulta de aplicación. Se citan a estos mismos efectos, como expresivas de su jurisprudencia, las sentencias de 26 de noviembre de 1998, Bronner, C/7/97 ; de 25 de junio de 1998, Dusseldorp y otros, C/203/96, apartado 60 ; de 17 de mayo de 2001 , TNT Traco, C/340/99, apartado 43 , y de 22 de mayo de 2003 , Connect Austria, C/462/99 , apartado 79.

Por otra parte, es pacífica la cuestión relativa a la existencia de una posición de dominio que se traduce en una cuota del 100% del mercado afectado, y ello porque dicha posición deriva de un mandato legal contenido en el artículo 108.6 de la Ley de Propiedad Intelectual (RD-Legislativo 1/1996 de 12 de abril).

En cuanto a la conducta imputada, debemos precisar que se desdobla en dos aspectos que justifican la calificación de abuso de posición de dominio: a) Vincular obligatoriamente la cuantía de la tarifa general por derechos de comunicación pública de fonogramas en televisión con los ingresos por publicidad y subvenciones del usuario sin tener en cuenta la utilización real de los fonogramas ni métodos alternativos de cálculo, b) aplicar a ciertos operadores condiciones más ventajosas que a otros, sin existir explicación objetiva para ello.

El examen de esta cuestión debe hacerse desde los postulados de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. En concreto podemos citas las SSTS de 26 de septiembre de 2013, recurso de casación nº 2877/2010, referida a Sogecable y la de 19 de marzo de 2013, recurso de casación nº 2125/2009 , referida a Sogecable y Antena 3, y la más reciente de 24 de noviembre de 2014, recurso de casación nº 4816/2011, en la medida en que también se refiere a la imposición de sanción por abuso de posición de dominio a Aie, respecto de Telecinco, por exigencia de tarifas inequitativas y discriminatorias.

En estas Sentencias se parte de la doctrina establecida por la Sala I del Tribunal Supremo, como presupuesto razonable para concluir sobre la existencia del abuso denunciado. Así se señala que: " En lo que se refiere a la aplicación del artículo 6 de la Ley 16/1989, la Sala de instancia actúa conforme a derecho cuando ratifica la previa decisión de la Comisión Nacional de la Competencia en la que, a su vez, se considera tipificable bajo aquel título la conducta llevada a cabo por la entidad monopolista en la gestión de los derechos de propiedad intelectual de artistas intérpretes, o ejecutantes, que aplicaba a algún o algunos de sus usuarios unas tarifas abusivas y discriminatorias.

Hemos hecho en la nuestra de 19 de marzo de 2013 (recurso de casación número 2125/2009) una síntesis de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la remuneración de estas entidades, reflejada en las sentencias de 22 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2951/2002 ), 18 de febrero de 2009 ( recurso de casación 2157/2003), de 7 de abril de 2009 ( recurso de casación 1163/2004 ), 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación 1699/2006 ) y de 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1079/2007 ). Destacábamos que en ellas se corrobora que para determinar el importe de la remuneración no cabe acudir a las tarifas generales si éstas no tienen un "carácter equitativo", y no lo tienen cuando adoptan como base exclusiva de cálculo los rendimientos obtenidos por el operador televisivo y prescinden del uso efectivo del repertorio. Dicha remuneración debe, además, atender "a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes".

La Sala de instancia aplica correctamente aquellos criterios cuando califica como abuso de posición de dominio la pretensión de AIE de cobrar una remuneración a "Gestevisión Telecinco" sobre la base de una tarifas generales no equitativas, pues prescindían de cuál fuera el uso efectivo del repertorio, y discriminatorias, pues no atendían a la comparación con los acuerdos de otros operadores de televisión.... El carácter abusivo quedaba demostrado en cuanto que el método de cálculo no atendía al uso del repertorio musical y sólo se fijaban las tarifas como un porcentaje fijo sobre los ingresos de explotación del operador televisivo, razones por las cuales la antes citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 ya se pronunció específicamente... Siendo todo ello así, es difícil que pudiera prosperar un argumento que se basa sólo en la "ausencia de desventaja competitiva". Al margen de que constituye una mera cuestión de hecho la de apreciar si en un período determinado unas determinadas conductas de explotación abusiva de la posición de dominio han colocado a un usuario (en este caso "Gestevisión Telecinco") en una situación de desventaja frente a otros, en el caso de autos de la premisa antes fijada se deduce la razonabilidad de la consecuencia sobre el hecho probado. Pues es lógico que si a un operador se le exigen, por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales, unas tarifas abusivas que no se exigen a otros, sin que haya razones objetivas para ello, aquél queda en una situación de desventaja competitiva para actuar en el mismo mercado de difusión de las citadas grabaciones".

Esta doctrina es aplicable por las mismas razones al presente caso, pues la cuestión central, aplicación de tarifas generales que no tienen en cuenta el uso de que los repertorios hagan los operadores, se mantiene de forma idéntica en el presente caso, lo que justifica la declaración de existencia de abuso de posición dominante.

Por otra parte, se ha tenido en consideración la función negociadora de AIE regulada en los artículos 142 de la Ley de Propiedad Intelectual 22/1987, de 11 de noviembre , y 157 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto-legislativo 1/1996, de 12 de abril, pues se constata que las recurrentes no han utilizado criterios lógicos de negociación y además, el hecho de que haya intentado negociar no justifica la imposición de unas tarifas no equitativas, afirmaciones que se realizan a partir de la lectura de la previa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, recurso 2157/2003 , en un pleito en el que se discutía la remuneración que debía abonar T5 por el uso de los repertorios objeto de gestión por la AIE desde el 1 de enero de 1995 .

Finalmente se refiere la recurrente a la violación del principio de proporcionalidad en el cálculo de la sanción, pues estima la recurrente que debe ser calificada de leve dado el escaso impacto de la conducta en el mercado, afirmación que no podemos compartir, pues las conductas que suponen acuerdos sobre precios son por su propia naturaleza muy graves, y así lo establece explícitamente tanto la jurisprudencia del TJUE citada como la Ley 15/2007 (artículos 61 y ss ).

No obstante lo anterior, deberá tomarse en consideración la STS de 29 de enero de 2015, recurso de casación nº 2872/2013 , que en sus FFJJ 5 a 9 dispone:

"[...]"

En atención a lo expuesto, y dado que la sanción se impone sobre la base de la Comunicación de 6 de febrero de 2009, debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo." (fundamentos jurídicos tercero a sexto)

Sobre los motivos primero a cuarto, por supuesta incongruencia de la sentencia.

Como hemos indicado en la enumeración inicial de motivos en que se apoya el recurso, los cuatro primeros se basan en diversas imputaciones de incongruencia a la sentencia impugnada. Veremos todos ellos de manera individualizada en este fundamento.

Primer motivo. En el primer motivo se imputa a la sentencia una incongruencia por error, por haber entendido que la resolución sancionadora ha considerado acreditada la segunda acusación formulada por la Dirección de Investigación, relativa a la supuesta aplicación de tarifas discriminatorias a ciertos operadores, cuando en su opinión el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia limitó su declaración de infracción a la primera acusación sobre tarifas inequitativas.

El motivo es manifiestamente infundado, dada la expresa e inequívoca formulación de la resolución sancionadora, la cual declara acreditada la existencia de una conducta de abuso de posición dominante prohibida por el artículo 2.2. de la Ley 15/2007, de 18 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en fijar y exigir a los operadores de televisión en abierto y desde 2003 unas tarifas abusivas por inequitativas y discriminatorias.

Segundo motivo. El segundo motivo tampoco puede ser estimado. Se basa en la supuesta incongruencia omisiva consistente en no haberse pronunciado, pese a plantearlo la parte en su demanda, sobre los criterios de recálculo de la sanción. Así, afirma que la Sala juzgadora tendría que haber dado respuesta a sus alegaciones sobre la consideración que habría de darse a la noción del volumen total de negocios; a la cuestión relativa al ejercicio relevante para la determinación de la sanción; a la pretensión de que el porcentaje a aplicar al importe base de las sanciones en ningún caso podría superar el 15%; y, por último, a que el volumen de negocios sólo puede referirse a la parte de la remuneración en pago por los servicios prestados y como gastos de gestión.

El motivo no puede prosperar. La sentencia impugnada ha estimado el recurso en razón de que el cálculo de la multa había sido realizado por el regulador de acuerdo con los criterios establecidos por su comunicación de 6 de febrero de 2009, que fueron invalidados por esta Sala en su sentencia de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), ordenando en consecuencia que la multa fuese calculada de nuevo de conformidad con los criterios sentados por la citada sentencia. Con dicha respuesta la Sala dio contestación a las alegaciones relativas a dicho procedimiento de cálculo de forma global, por lo que no puede afirmarse que haya incongruencia omisiva por no haber especificado los concretos criterios de recálculo de la multa. Y tal decisión de la Sala ha de entenderse que se adopta asumiendo la desestimación de todas las pretensiones relativas al fondo de la cuestión, esto es, dando por acreditada la efectiva comisión por las entidades sancionadas de la infracción de abuso de posición de dominio por imposición de tarifas inequitativas y discriminatorias en los términos estipulados en la resolución sancionadora, que es confirmada de manera íntegra excepto en lo que se refiere a la aplicación de la referida comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia.

Otra cosa es que las entidades recurrentes consideren que todos o algunos de los criterios establecidos por esta Sala en la sentencia a que se remite la sentencia de instancia sean contrarios a derecho, pero eso no supondría ya una incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, sino una infracción de normas que habría de ser impugnada directamente como tal mediante algún motivo formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo demás de la referida sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015 sobre la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia se establece con toda claridad que el importe base para el cálculo de la sanción es el volumen total de negocio -respecto al que el propio artículo 63.1 expresamente prevé que, en el caso de las asociaciones, ha de tomar en consideración el de sus miembros- en el año anterior a aquél en que se dicta la resolución sancionadora y que los porcentajes a aplicar son los que se determinan en el propio artículo 63.1 de la citada Ley , siendo por tanto el máximo hasta el 10 por ciento de dicho volumen total de negocio para el supuesto de las infracciones muy graves, como lo es la impuesta en el caso de autos. Pero, en todo caso, es preciso insistir que dada la remisión de la sentencia impugnada a la ya citada de esta Sala no hay omisión de respuesta en cuanto a la forma de proceder para el cálculo de la multa.

Tercer y cuarto motivos. El tercer motivo debe ser igualmente desestimado. Las entidades recurrentes sostienen que la sentencia de instancia ha omitido cualquier pronunciamiento respecto a los hechos acreditados mediante la prueba practicada en relación con la imposibilidad técnica de poner en práctica de manera efectiva y eficiente, en el momento de que se produjeron los hechos, un sistema de tarificación por uso de fonogramas, así como sobre la ausencia de colaboración de Antena 3 a tal fin. En el cuarto motivo se alega que la sentencia impugnada ha incurrido en una grave falta de motivación al basarse en una previa jurisprudencia de este Tribunal Supremo, sin responder sobre la imposibilidad técnica de implantar un sistema de tarificación por uso de fonogramas y sobre la mencionada falta de colaboración de Antena 3, ni justificar las afirmaciones sobre la no utilización por las recurrentes de criterios lógicos de negociación.

Del tenor del fundamento de derecho cuarto se deduce que la sentencia parte de la asunción de los hechos probados de la resolución sancionadora, por lo que hay que entender rechazadas las alegaciones probatorias formuladas por las entidades recurrentes. Es cierto que hubiera sido más adecuado hacer referencia explícita a los argumentos fácticos expresados por las entidades recurrentes, pero dado el razonamiento de la Sala de que la conducta de abuso de posición dominante es análoga a la de los precedentes a los que se remite, no puede admitirse que haya una incongruencia omisiva relevante sobre la acreditación de la conducta imputada.

En lo que respecta a las negociaciones de las demandantes con Antena 3, la sentencia responde expresamente en el fundamento de derecho quinto, por lo que no puede apreciarse incongruencia omisiva o falta de motivación respecto a esta cuestión, sin que a los efectos de la imputación de incongruencia omisiva resulte relevante que, en opinión de la recurrente, no se razone con más detalle la valoración expresada respecto a las negociaciones con Antena 3.

Sobre el motivo quinto, relativo a la valoración de prueba.

En el motivo quinto la parte recurrente alega que la sentencia impugnada ha valorado la prueba obrante en autos de forma ilógica e irrazonable. Tal como es reiterada jurisprudencia que excusa toda cita, el recurso de casación no permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, pues se trata de un recurso extraordinario configurado por la ley exclusivamente para verificar la correcta aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. De esta manera, salvo lo que resulte de la revisión de las normas que regulen la prueba tasada o bien cuando la valoración probatoria sea manifiestamente arbitraria o incurra en error patente, no es posible su revisión en sede casacional. Y si bien la parte aduce precisamente que la sentencia asume una valoración irrazonable de la prueba, tal como es habitual en los recursos de casación, dicha afirmación no refleja sino su discrepancia sobre la aceptación por la Sala de instancia de la efectiva acreditación de la conducta sancionada.

Tal como reconoce la propia parte en el motivo, no es un requisito inexcusable la expresa mención a las diversas actuaciones probatorias, aunque sí lo es una valoración de las mismas expresa o implícita, como sucede en el caso de autos. En el presente supuesto no puede aceptarse la afirmación de la parte de que la valoración resulta manifiestamente irrazonable, ni en lo que respecta a la supuesta imposibilidad técnica de poner en marcha en el marco temporal relevante un sistema eficiente de tarificación por uso de fonogramas ni en lo que se refiere a las negociaciones con Antena 3. En cuanto a lo primero, basta para rechazar dicha afirmación el que la propia parte reconoce en varios momentos de su recurso que se hicieron ofertas a dicha mercantil para implantar algún sistema de tarificación por uso, así como de que se llegó a acuerdos en ese sentido con otros operadores. Por todo ello debe pues desestimarse el motivo.

Sobre el motivo sexto, relativo a la existencia de abuso de posición dominante.

En el último motivo la asociaciones recurrentes alegan que no se ha acreditado la conducta de abuso de posición de dominio prohibida por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Basan su afirmación en argumentos ya expresados en el fundamento quinto, la imposibilidad técnica en aquel momento de un sistema de tarificación por uso de fonogramas y los intentos de negociación con Antena 3, lo que supone cuestionar no ya la correcta tipificación jurídica de la conducta, sino cuestionar de nuevo la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, por lo que debe rechazarse el motivo.

En cuanto a las referidas negociaciones con Antena 3, la parte indica expresamente en este motivo que se le ofreció a dicha entidad "en repetidas ocasiones la ponderación de los importes a abonar sobre la base del uso de fonogramas", lo que contradice de manera manifiesta la supuesta imposibilidad de arbitrar algún sistema de tarificación no general sino en función del uso de fonogramas.

Conclusión y costas.

Al ser rechazados todos los motivos formulados en el escrito de demanda, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales por cada parte que se haya opuesto al recurso, más el IVA que corresponda a las cantidades reclamadas.