AAP Barcelona 43/2015, 18 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE |
| ECLI | ES:APB:2015:161A |
| Número de Recurso | 483/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 43/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 483/2014-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 856/2011
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 BARCELONA
Parte/s apelante/s: CAIXABANK SA
Parte/s apelada/s: Agapito, Luz, Eleuterio Y Jorge
A U T O núm.43/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA
Dª . MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, 18 de febrero de 2015
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 483/2014, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CAIXABANK SA contra Auto definitivo que dictó con fecha 28 de abril de 2014 aclarado por auto en fecha 13 de mayo de 2014 el Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 856/2011, seguidos a instancia de CAIXABANK SA contra D. Agapito, Dª Luz
, D. Eleuterio y D. Jorge .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
Por SSª se acuerda:
Se sobresee y archiva el procedimiento de ejecución presente en razón de la nulidad de la cláusula suelo tanto de la escritura inicial del préstamo hipotecario como de la novación, cláusula (la última citada) en base a la cual se ha liquidado por la ejecutante el saldo deudor reclamado.
Auto Aclaratorio Aclaro el auto dictado de fecha 28 de abril de 2014 dictado en el presente procedimiento, en el sentido de que se imponene las costas a la parte ejecutante.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 10 de febrero de 2015.
Ha actuado como Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª . MARIA MERCEDES HERNANDEZ
RUIZ OLALDE.
El Auto recurrido, de fecha 28 de Abril de 2014, tras referirse al contenido de la sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 2013, en relación a las clausulas suelo, estima que tanto la del contrato inicial como la de la novación es nula, por falta de trasparencia y por generar desequilibrio, y en cuanto a sus consecuencias, refiere que se ha aplicado en la totalidad de la liquidación de la demanda ( Febrero a Octubre de 2010) y en periodo anterior ( desde Abril de 2009), por lo que era incorrecta y también la fijación incorrecta de los intereses remuneratorios incide en los moratorios y determina el sobreseimiento sin posibilidad de recálculo, no obstante señala que es cuestión discutida en los Juzgados de Barcelona. Lo hace porque dice incide en la iliquidez de la deuda reclamada, y hasta en el vencimiento anticipado, que no puede subsanarse a posteriori pues se causaría indefensión a los ejecutados, que en la sentencia del T Supremo no se impugnaba ningún préstamo concreto y que expresa que no se reintegren ingentes cantidades de dinero...luego la entidad no tiene que retornar lo cobrado, pero sí hacer un recálculo de la liquidación global del préstamo imputando las cantidades cobradas en exceso al pago de la deuda real, siendo posible, incluso, que afectase hasta al vencimiento anticipado, si en ese momento no se adeudaban tres mensualidades.
Por Auto de 13 de Mayo de 2014 se aclaró el anterior, en el sentido de imponer las costas al ejecutante.
Por Caixabank S.A se interpone el presente recurso, en el que alegaban que tal como habían indicado en su escrito de 5 de febrero de 2014, los ejecutados no tenían la condición de consumidores y usuarios, por cuanto la finca ejecutada se encuentra desde el principio arrendada a terceras personas, por lo que no era para satisfacer sus necesidades de consumo, ni de habitación, significando para los propietarios un incremento patrimonial ajeno a sus rendimientos del trabajo, y en el momento de suscribirlo tenían el Sr Agapito y Dª Luz dos sociedades, con objeto social " asesoría jca e inmobiliaria" y "tramitación de documentos públicos y asesoría jca". En la alegación 2ª discrepa de la imposición de costas, diciendo en el tercero que se encontró en una situación de inseguridad procedimental y que no era procedente la declaración de abusividad en tal fase procesal y que una vez que el Juez decide despachar ejecución, no podrá volver a examinar de oficio la abusividad, salvo que la parte ejecutada se oponga .En la alegación quinta se refiere al tipo de interés suelo y techo, expresando que la suelo es elemento esencial del contrato, que en la Ley Sobre Condiciones Generales de la contratación se consideran nulas las abusivas cuando el contrato se ha celebrado con un consumidor que no es el caso, la clausula se negocia individualmente y en el caso se aceptó sin reparo, la carga de la prueba sobre el desequilibrio debe recaer sobre el que dice sufrirlo. Subsidiariamente, discrepa del sobreseimiento, ya que previamente el Juzgado permitió que hiciera el recálculo, al 12%, y podría presentarse una nueva liquidación.
No hay cuestión de que en fecha 18 de Abril de 2005 se formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en fecha 13 de Diciembre de 2007, se formalizó una escritura de ampliación y modificación, afianzando los hijos de los prestatarios, D Eleuterio y D Jorge .
La ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, vigente en la primero de los contratos establecía : 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Por su parte el Real Decreto-ley 1/2007 de 16 de Noviembre, que aprobó el texto Refundido expone: Artículo 3 . Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La parte recurrente, con fundamento en lo anterior considera que al estar arrendado el objeto hipotecado, los prestatarios no tienen aquella consideración. Estos se oponen alegando que constituyó su domicilio y que fue la imposibilidad de abono lo que les llevó a arrendar.
Pues bien, de lo actuado en el incidente, no hay prueba para concluir que en la fecha en que se concertó el préstamo y su modificación, el mismo y la vivienda se destinaran a actividad profesional, y por tanto no tuvieran aquel carácter, ya que sin perjuicio de la complejidad en la averiguación en el procedimiento de los domicilios de los ejecutados, aparece como domicilio el de la C/ DIRECCION000, ( folio 180 y 184,y empadronamiento folio 234), iniciándose en dicha fecha de 12 de Septiembre de 2011, la baja en el registro, siendo el contrato de arrendamiento de fecha 1 de Junio de 2011, ( folio 164), que coincide con el empadronamiento del arrendatario ( folio 232). Por ello el primer motivo se desestima y se da por reproducida toda la fundamentación, respecto a la nulidad de la clausula que se recoge en el Auto, en evitación de inútiles repeticiones. Respecto a las dos sociedades a que se alude, resulta que además de que el domicilio está en finca diferente, una de ellas es posterior, y la Clemente Serrano Sl, al igual que la otra, no consta por su objeto que se dediquen a alquilar, pues su objeto es de asesoría.
Respecto al momento en que se aprecia el carácter abusivo, debe indicarse que el Juez en fecha 28 de Enero de 2014, acordó dar traslado a las partes a los fines de que alegaran lo que estimaran adecuado sobre el carácter abusivo de la clausula suelo ( la ejecución comenzó antes de la sentencia del T.Supremo de 9 de Mayo de 2013, ) y en ningún momento en el escrito presentado por la ejecutante se cuestionó el trámite, ni el momento, es más, lo que suplicó fue que no se declarara la abusividad, al defender que no eran consumidores y usuarios y que no había desequilibrio, interesando se volviera a señalar la subasta, por lo que no puede ahora cuestionar la oportunidad procesal de hacerlo. Ha de tenerse en cuenta como el T Justicia Europeo, sostiene el control de oficio, y así en su SS de 21 de Febrero de 2013, ( Banif Plus Bank), indicó que el artc 6.1 de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clausulas abusivas, en contratos celebrados con consumidores es una disposición imperativa, y para garantizar el desequilibrio debe haber una actuación positiva, y por ello el Juez debe actuar de oficio subsanando el desequilibrio entre el profesional y el consumidor, y ello tan pronto disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ( ss de 4 Junio de 2009, Pannon y Banco Español de Crédito).
En cuanto a la nulidad se da por reproducido el fundamento cuarto, en evitación de inútiles repeticiones, sobre la falta de información y el desequilibrio.
Finalmente, cuestionaba que se hubiese sobreseído la ejecución, que podría hacerse una nueva liquidación y de hecho el Juez ya acordó un recálculo del 12%.
El motivo se acoge. La...
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