SAP Sevilla 2/2015, 20 de Enero de 2015
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2015:312 |
| Número de Recurso | 8844/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 8844-2012-2A (Sumario) - 16 -AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA 2 / 2015
Rollo 8844-2012-2A (sentencia P.A.)
Sumario 4-2012
Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla.
Magistrados :
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Mª Ángeles Sáez Elegido.
En Sevilla a 20 de enero de 2015
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fiscal Dª. Carmen Durán Tejada.
El acusado D. Dionisio, con D.N.I. NUM000, nacido en Pereira (Colombia), el día NUM001 de 1971, hijo de Hernan y Rosaura, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Sevilla, insolvente, representado por el procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendido por el letrado D. Eduardo Caballero Escribano.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR. Dª. Angelica, madre de la menor Emilia, representada por el procurador D. Víctor Alcántara Martínez y defendida por el letrado D. José Manuel Sánchez del Águila.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR, la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representado por la letrada de la Junta de Andalucía Dª Rosa Lara Luque.
El Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos eran constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del art. 181.1, 3 y 4 del C.P . y de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 3 y 74.1 3. del Código Penal, de los que era responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo prevenido en el art. 28 del Código Penal, y, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera por cada uno de los delitos de abusos sexuales la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y por el delito continuado de abusos sexuales la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas. En el orden civil el acusado indemnizará a la representante legal de Emilia 3000 # en concepto de daño moral.
En el mismo trámite la defensa de la Junta de Andalucía calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, si bien solicitó por cada uno de los delitos de abusos sexuales la pena de siete años de prisión, y por el delito continuado de abusos sexuales la pena de ocho años de prisión.
La defensa de la madre de la menor calificó los hechos como el Ministerio fiscal.
En el mismo trámite la defensa del acusado interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.
El juicio tuvo lugar el día 10 del presente mes y año, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental, testifical de la víctima Emilia, de D. Carlos Alberto, de Dª. Angelica de Dª Marí Trini y de Dª. Coral
; pericial de las Psicólogas perteneciente a EICAS, con número de colegiación NUM002 y NUM003 y de D. Doroteo y D. Hilario .
HECHOS PROBADOS
El procesado en este procedimiento D. Dionisio, de nacionalidad colombiana, en situación regular en nuestro país, nacido el día NUM001 de 1971, era amigo y compañero de trabajo del padre de la menor de edad Emilia, nacida el día NUM004 de 1997 y también de nacionalidad colombiana, siendo que las familias mantenían una relación de amistad por lo que el procesado acudía al domicilio de la menor, sito en la CALLE000, nº NUM005, NUM006 de esta ciudad, con bastante frecuencia, quedándose al cuidado de Emilia y su hermana, de 7 años de edad, cuando los padres tenían que ausentarse del domicilio por razones laborales.
Así las cosas, el día 21 de enero de 2011, sobre las 23 horas, cuando Emilia se encontraba en su domicilio sola porque sus padres habían salido del mismo dejándola a ella y su hermana menor, con el procesado, éste se sentó junto a ella en el sofá y, con ánimo libidinoso, comenzó a decirle que era muy bonita, siguiéndola hasta su dormitorio, donde siguió piropeándola al tiempo que comenzó a besarle en la boca, en el cuello, bajándole los pantalones, que la menor sujetaba con sus manos, bajándose el acusado también los suyos, poniéndole encima suya y llegando a penetrarla vaginalmente, provocador dolor, llegando a llorar Emilia, al tiempo que el acusado le decía que estuviese tranquila y que no contara nada a nadie de lo ocurrido. Tras estos hechos la llamaba por teléfono diciendo que era su novia, que no hiciera el amor con otros hombres, que la quería, que no dijera nada ni a sus padres ni a la policía.
El acusado el día 24 de febrero de 2011, sobre las 23 horas y cuando nuevamente se encontraban solos en el domicilio de la menor, con idéntico ánimo libidinoso, comenzó a darle besos en la boca y cuello en el salón de la vivienda, llevándola hacia el dormitorio de la menor donde nuevamente el acusado la penetró vaginalmente.
En fecha no concretada del mes de marzo de 2011, el procesado llamó a Emilia a través de su móvil, y la convenció para que fuese a su domicilio, sito en la CARRETERA000, nº NUM007, NUM008, izquierda de esta ciudad, accediendo finalmente la menor. El procesado dijo a la menor que la esperara en las cercanías de su casa y la recogió y llevó a su piso sobre las 16 horas. Una vez en el piso del acusado se introdujo en su habitación con la menor, a la que le volvió a penetrar vaginalmente tras desnudarle, vistiéndola y llevándola a su casa, al tiempo que la advertía que no le dijera nada a nadie.
En el mismo mes de marzo de nuevo en su domicilio de la CARRETERA000 nº NUM007 el procesado del mismo modo penetró a la menor.
De nuevo el procesado el 21 de junio de 2011 llamó al móvil de la menor y de nuevo la convenció para que fuera a su domicilio y una vez que ya se encontraban en la habitación del acusado la menor recibió una llamada de una amiga, en cuya casa había dicho a su madre había ido para hacer un trabajo escolar, y ante ello el procesado llevó de nuevo a la menor a las cercanías de su casa de la CALLE000, sorprendiendo el padrastro de la menor a ambos en el interior del coche del acusado.
El acusado que carece de antecedentes penales no ha estado privado de libertad por esta causa.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1, 3 y 4º del Código Penal, imputable al acusado en esta causa D. Dionisio .
Como hemos visto, la acusaciones estiman que concurren dos delitos de abusos sexuales y otro de delito continuado de la misma naturaleza, a pesar de que la víctima sea la misma en los tres casos, es decir Emilia .
La sentencia del T.S. de 2 de abril de 2001 sienta los requisitos del delito continuado de abusos sexuales:
pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, sometidos a enjuiciamiento; existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; y, en lo que al delito que ahora se examina se refiere, identidad del sujeto pasivo.
Circunstancias todas ellas que claramente derivan de la narración fáctica de la sentencia. Siendo de resaltar que el Tribunal de instancia se plantea en el apartado F) del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, el número de relaciones sexuales habidas entre el procesado y la menor, llegando a la conclusión, tras analizar las distintas manifestaciones hechas sobre este punto, que se han acreditado tres relaciones de esta naturaleza entre los meses de junio y agosto de 1996, siendo la última el 17 del citado mes, lo que supone una individualización de las mismas no precisa en sus circunstancias temporales.
Por ello hemos de concluir que la aplicación del art. 74 del Código Penal -delito continuado - a los hechos de autos calificados como delitos de los arts. 181.1 y 2.2º y 182 párrafo primero -abuso sexual por acceso carnal contra persona de cuyo trastorno mental se abusare- es correcta y adecuada a las circunstancias concurrentes, por lo que el Motivo Único de este recurso debe ser desestimado.
La sentencia de 4 de febrero de 2014 el T.S . calificó como delito continuado abusos sexuales sufridos por una menor, que se mantuvieron en el tiempo desde el año 1994 al año 1999.
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial los hechos que nos ocupan, que se cometieron los meses de febrero y marzo del presente año deben ser calificados como un delito continuado de abusos sexuales ya que se dan los requisitos de existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; y, en lo que al delito que ahora se examina se refiere, identidad del sujeto pasivo.
En el presente caso, se solicita la aplicación del artículo 181.3 del C.P . con fundamento en la situación de superioridad del acusado respecto a la víctima.
Al respecto sienta la sentencia de 17 de abril de 2013 .
"El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.
Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado,...
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