SAP Navarra 165/2011, 3 de Noviembre de 2011
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2011:1423 |
| Número de Recurso | 6/2011 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 165/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 165/2011
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona, a 3 de noviembre de 2011 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 6/2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado nº 203/2010, sobre un delito de robo ; siendo apelante, la condenada en la instancia Dña. María, representada por la Procuradora Sra. Martínez de Muniáin Labiano y defendida por el Letrado Sr. Santos Itoiz ; y apelados : el MINISTERIO FISCAL ; y D. Ángel, representado por el Procurador Sr. Epalza Ruiz de Alda y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Soto .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .
Se admiten los de la sentencia de instancia.
Con fecha 25 de noviembre, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Fallo: "Que debo condenar y condeno a doña María, como autora responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 y 238 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Cirilo en la suma de 1.850 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .
Que debo absolver y absuelvo a don Ángel del delito de estafa y alternativamente del delito de robo con fuerza del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.
Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Ilma. Audiencia Provincial
de Navarra.
Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.
Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado. Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.".
Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª María .
En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Ángel y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día .
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
Hechos probados: "
El día 12 de abril de 2010, tras apoderarse de la libreta de ahorros de la madre de don Cirilo y conociendo su número pin ya que estaba apuntado en dicha libreta, la acusada doña María, en compañía del otro acusado don Ángel quien desconocía que dicha libreta no pertenecía a doña María, acudieron al cajero automático de la oficina de Caja de Ahorros de Navarra sita en al calle Río Urrobi de Pamplona donde doña María retiró la cantidad de 1.000 euros.
El día 13, doña María, también en compañía de don Ángel y quien seguía ignorando la ilícita acción de su compañera, realizó la misma operación en el cajero automático de la calle Chapitela de la misma ciudad por importe de 850 euros.
En el momento de cometer los hechos doña María presentaba un síndrome de dependencia a alcohol, que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas."
a) Recurre la acusada la sentencia que le condenó como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de un año de prisión, accesorias y a indemnizar al denunciante en la cantidad de 1.850 euros.
En el primer motivo del recurso se alega que la reciente jurisprudencia se inclina por calificar los hechos declarados probados como delito de "estafa informática" del art. 248.2 CP .
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El motivo se estima.
b.1 La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas substraídas y uso indebido del "PIN" ha suscitado problemas de tipificación.
La jurisprudencia consideraba ese "modus operandi" constitutivo del delito de robo con fuerza en las cosas, al equiparar la tarjeta a la "llave", dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal ( SSTS 21 marzo 1988 [ RJ 1988, 2044], 27 febrero 1990 [ RJ 1990, 1629], 21 noviembre 1991 [ RJ 1991, 8853], 8 mayo 1992 [ RJ 1992, 3768], 21 abril 1993 [ RJ 1993, 3167], 25 abril 1996 [RJ 1996, 2995]).
b.2 Con la promulgación del Código Penal de 1995 se consolidó esa jurisprudencia, teniendo en cuenta que los arts. 238 y 239 mencionaban a la tarjeta magnética como "llave" y además "reputaban" como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido [ SSTS 18 febrero (RJ 2000, 1055 ) y 26 diciembre 2000 ( RJ 2000, 10669), 25 junio 2001 (RJ 2001, 5668)].
Pero esta calificación fue criticada por parte de la doctrina al entender que no podían considerarse "llaves" las tarjetas cuando se precisaba la introducción de una clave digital, ya que en este supuesto lo que permite la apertura del cajero y el acceso al dinero no es la tarjeta en si sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.
b.3 La jurisprudencia más reciente considera que la actual redacción del art. 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Por tanto, los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo de la "estafa informática" del art. 248. 2 CP, debiendo entenderse que el "descubrimiento de las claves" mencionado en el art. 238.3 CP se refiere al supuesto en que se emplean para acceder al "interior de los objetos muebles cerrados (v.gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte), pero no cuando no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por sí una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación" [ SSTS 9 mayo 2007 (RJ 2007, 3577 ) y 30 mayo 2009 (RJ 2009, 3525)].
a) En el segundo de los motivos del recurso se alega la infracción del art. 21.2 CP, por no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de actuar bajo los efectos del alcohol, en relación con la vulneración del art. 24 CE por denegación de la prueba pericial solicitada, consistente en que la acusada fuera examinada por el médico forense para que emitiera informe acerca del grado de adicción al alcohol y de qué manera incidía en su capacidad de comprender y actuar.
En apoyo del motivo sostiene la defensa, por un lado, que la prueba fue indebidamente denegada, por otro, que aportó al acto del juicio prueba documental (informes médicos que hablan de un trastorno esquizoide de la personalidad, etilismo crónico y diagnóstico "F10.2 síndrome dependencia de alcohol") y un certificado del Centro Terapéutico Egiarte en el que consta que la acusada estaba en la actualidad en un programa de rehabilitación por drogodependencia y alcohol, con consumo...
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