SAP Madrid 70/2015, 13 de Marzo de 2015
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2015:3708 |
| Número de Recurso | 681/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 70/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, 914933893 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0116504
Recurso de Apelación 681/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 929/2013
APELANTE: D. Pedro Jesús
PROCURADOR D.ANTONIO ORTEGA FUENTES
BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a trece de marzo de dos mil quince.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 929/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los que aparecen como partes apelantes D. Pedro Jesús, representado por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES y defendido por el Letrado D. VALENTIN MARTEL y BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendida por la Letrada Dña. SOFIA SANCHEZ GRANDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"ESTIMO la demanda interpuesta por D. ANTONIO ORTEGA FUENTES en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra BANKIA S.A. y, en su virtud debo condenar y condeno a la entidad demandada BNAKIA SA a que abone a la actora la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON UN CÉNTIMO 121.089,01 EUROS) diferencia entre lo invertido en la adquisición de las participaciones preferentes en virtud del contrato analizado, y la cantidad percibida en concepto intereses de aquéllas, más intereses legales desde la interposición de la demanda .Dicha declaración se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, devolviendo la parte actora las correspondientes acciones de las que fuera titular, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante-apelante D. Pedro Jesús y demandada-apelante BANKIA,S.A., oponiéndose ambos al recurso de apelación presentados de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Las pretensiones de las partes.
La demanda presentada por don Pedro Jesús contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad de los contratos relativos a la adquisición de participaciones preferentes y la condena de la demandada a restituir las prestaciones de los contratos anulados, abonando al actor la suma de 150.000 #, más los intereses legales devengados desde la entrega a la demandada de dicha suma hasta su efectiva restitución, sin perjuicio de la devolución por el actor de los intereses percibidos y de las acciones obligatoriamente canjeadas. Subsidiariamente, se instaba la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual con obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos, en la cuantía expresada. Con devolución, en ambos casos, de los gastos y comisiones cobradas por la entidad en relación con los contratos anulados o declarados incumplidos. Todo ello relatando que el demandante, cercano a la edad de jubilación y de profesión Notario, con la doble condición de minorista y consumidor, en el mes de Mayo de 2009 en coincidencia con el vencimiento de depósitos a plazo fijo y de un seguro de ahorro, recibió asesoramiento financiero de la demandada, al amparo de la confección de un perfil inversor elaborado aleatoriamente, recomendándole la suscripción de un producto carente de riesgos y elevada rentabilidad, equivalente a los depósitos a plazo fijo anteriormente suscritos, tratándose de las participaciones preferentes emisión de 2009. En el perfil confeccionado, se expresaba el deseo de que el patrimonio del inversor no sufriera fluctuaciones negativas importantes y que su inversión estuviera exclusivamente formada por Renta Fija, lo que no se corresponde con las participaciones preferentes. Que la demandada incurrió en distintas infracciones de su deber de información, especialmente por no haber confeccionado test de idoneidad ni de conveniencia, incurriendo con ello en una conducta dolosa y negligente en su labor de asesoramiento financiero. Que se produce un conflicto de intereses entre el cliente y Bankia, S.A., la cual exhibió una falsa solvencia.
La demandada se opuso a la pretensión.
La sentencia apelada.
La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la excepción de caducidad opuesta por la demandada, y remitirse a lo dispuesto en los arts. 78 y 79 L.M .V. sobre la obligación de información soportada por Bankia, S.A., destaca que el actor ostenta la condición de cliente minorista, así como el deber de asesoramiento asumido expresamente por la demandada en relación con las previsiones del art. 63 del mismo texto y de la doctrina sentada por el TJUE. Que el producto contratado se ofertó singular y específicamente al actor, sin realizar test de idoneidad, ni test de conveniencia, legalmente exigidos. Que el documento suscrito al respecto por las partes no incluye los requisitos del art. 74 L.M .V., ni tampoco se corresponde con la naturaleza del producto contratado. Que las normas expresadas tienen carácter imperativo, y su vulneración debe recibir sanción de nulidad ex art. 6.3 Cc ., y la ausencia de test de idoneidad permite presumir además la defectuosa formación del consentimiento del inversor mediante error excusable. Por ello se aprecia vicio del consentimiento por error, con trascendencia anulatoria por resultar esencial y excusable, no pudiendo evitarse mediante una diligencia media. En relación con las costas procesales, se aprecian dudas fácticas y jurídicas relacionadas con el carácter complejo del contrato y por la normativa aplicable, lo que conduce a no hacer expresa condena de conformidad con el art. 394 Cc . Por todo lo cual se estima la demanda, condenando a la demandada al pago de 121.089'01 #, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, extendiendo la declaración de nulidad, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, con devolución por el actor de las correspondientes acciones de que fuera titular, y sin expresa condena en costas.
Motivos del recurso interpuesto por Bankia, S.A.
Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la alegación sobre caducidad de la acción ejercitada, por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc .
En segundo lugar se aduce que, si bien Bankia, S.A. no prestaba servicios de asesoramiento financiero al demandante, en este caso concreto sí se prestó un servicio de asesoramiento puntual, como se constata en la "Propuesta de inversión" y en el "Resumen cuestionario". Que se produjo una recomendación personalizada hacia el demandante como inversor.
Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda. Que el error que se describe resultaría inexcusable, y frente al mismo se ha justificado la diligencia de la actora antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos.
Igualmente se denuncia error en relación con la carga de la prueba, pues el deber de probar la existencia de vicio o error de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, y en el supuesto enjuiciado no ha sido acreditado.
Se aduce que Bankia, S.A. cumplió adecuadamente con su deber de información, de conformidad con el alcance legal de ese deber, y considerando el conjunto de la documentación entregada al cliente.
Finalmente, que no se produce nulidad radical del contrato, como erróneamente se califica en la demanda, ni nulidad por infracción de normas imperativas. Tampoco se ha producido incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. registró en la CNMV, el día 17 de Junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión informando sobe la rebaja del rating de la Agencia Moody's Investors Service, se modificó el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, del 18 al 19 de Junio de 2009, ambos inclusive.
Caducidad de la acción ejercitada.
La cuestión planteada ha quedado definitivamente resuelta por Sentencia del Tribunal Supremo de
12.Ene. 2015, que se pronuncia sobre "El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento", declarando que "De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción...
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