SAP Madrid 35/2015, 12 de Febrero de 2015
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2015:3701 |
| Número de Recurso | 583/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 35/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, 914933893 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0180493
Recurso de Apelación 583/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1363/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
APELADO: D./Dña. Felix y D./Dña. Regina
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1363/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por el/la Letrado D. FERNANDO MARTINEZ, y como parte apelada e impugnante Dña. Regina y D. Felix, representado por el/la Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/06/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/06/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que ESTIMANDO como estimo la demanda intepuesta por D. Felix Y Dª Regina, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Fernandez Castro, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas nº orden/aper 854586080013 de fecha 5 de mayo de 2010, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO, en su consecuencia, a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS euros y NOVENTA Y OCHO centimos (12.936,98), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; ORDENANDO que los títulos o las acciones en que se hayan convertido pasen a ser titularidad de la entidad demandada. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia S.A., al que se opuso la parte apelada don Felix y doña Regina, quien también impugnó la sentencia/auto en los términos que se dan aquí por reproducidos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 03 de Febrero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
La demanda presentada por don Felix y doña Regina contra Bankia, S.A.. solicitaba la declaración de nulidad por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, o alternativamente la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error, o dolo, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid, así como de la suscripción obligatoria de acciones de la demandada con las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc ., es decir, la restitución del capital invertido, de 15.000 #, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal, así como la devolución de las obligaciones subordinadas o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, aplicándose los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia. Subsidiariamente se solicita la nulidad radical de las mismas órdenes por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente la resolución por incumplimiento. O, subsidiariamente a todo ello, la condena de la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos por los actores por dolo in cotrahendo o por negligencia en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada.
La sentencia dictada en la primera instancia comienza por desestimar la caducidad de la acción ejercitada, opuesta por Bankia, S.A., razonando que la orden de suscripción se emitió el 5 de Mayo de 2010, y la demanda fue interpuesta el 4 de Noviembre de 2013, por lo que en ningún caso habría transcurrido el plazo legal de cuatro años. Valora seguidamente la alegación de la parte actora sobre error en la prestación del consentimiento contractual, en relación con el deber de información que incumbe a la demandada, así como el dolo que se atribuye a ésta en la fase de contratación, exponiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Sobre el deber de información, analiza la Directiva de la Unión Europea en materia de Mercados de instrumentos financieros, conocida como Mifid, y su transposición al ordenamiento español mediante la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, destacando la especial protección que ha de dispensarse al inversor, y la política de conflicto de intereses en función del control interno y de riesgos y la clasificación de los clientes, así como la previsión del art. 79 L.M .V., planteamiento que se completa con la doctrina jurisprudencial que interpreta aquella normativa. Expone también la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas, y su regulación, calificándolas como productos con alto nivel de riesgo y naturaleza aleatoria y un valor de capital cautivo que no ostenta derecho de participación en los órganos sociales, ni en las ganancias repartibles del emisor, aunque sí se ve afectado por las pérdidas. Evalúa el deber de asesoramiento que incumbe a Bankia, S.A., exponiendo que se produce asesoramiento cuando existe una recomendación personalizada, referida a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos, dirigida al cliente a través de medios personalizados, e individualizado, en relación con el art. 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, y art. 63.1.g)
L.M .V., así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Abordando la prestación del consentimiento en el supuesto enjuiciado, se declara probado que la información facilitada a los demandantes fue absolutamente deficitaria, y que las omisiones apreciadas influyeron en la prestación del consentimiento, viciándolo con carácter invalidante, además de observarse una inadecuación absoluta entre el perfil de los actores y el producto contratado. No se ha practicado ninguna prueba sobre la información verbal proporcionada a los demandantes, y la información escrita resulta insuficiente y compleja. El test de conveniencia practicado a don Felix es también insuficiente en relación con los arts. 72 y 73 del RD 217/2008, componiéndose dicho test de cuatro escuetas preguntas, en las que no se define el producto, y se alude a "variables que intervienen en la evolución del producto" con mención exclusiva a la prelación de créditos, tipos de interés y calificaciones del crédito, omitiendo el resto de factores que influyen en el resultado de la inversión. El documento número 6 está dirigido a eximir de responsabilidad a la demandada, mediante una terminología incomprensible y que no destaca el riesgo de pérdida definitiva y total del capital, sino solo la "posibilidad de pérdidas en el nominal invertido". La demandada no actuó con la diligencia debida en la elección de los inversores, ni en la adecuación del producto a sus necesidades, ni al proporcionarles la información necesaria para decidir sobre su suscripción. Sin esa información deficitaria no se habría otorgado el consentimiento, que se formó afectado por un error invalidante que recae sobre la sustancia de la cosa, y que no es imputable a quien lo padece pues no hubiera podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media, Por todo lo cual estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de Mayo de 2010, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, condenando a Bankia, S.A., a restituir la suma de
12.936'98 #, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, restituyéndose también los títulos o las acciones en que se hayan convertido a la titularidad de la demandada.
Excepción de caducidad de la acción de nulidad.
Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reproduciendo la alegación de caducidad de la acción ejercitada.
Visto lo actuado, no se comprende el planteamiento de la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la primera instancia, y menos aún su reiteración en esta alzada, pues sea cual fuere el dies a quo que se adopte para el cómputo del plazo, y que la parte apelante no concreta, en ningún caso habría transcurrido el plazo legal de cuatro años contemplado en el art. 1301 Cc .
En ese sentido, la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas fue emitida...
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