SAP Madrid 127/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2015:3678 |
| Número de Recurso | 260/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 127/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, 914933837 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0029399
Recurso de Apelación 260/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 769/2011
DEMANDANTE/APELANTE: D. Onesimo
PROCURADOR: Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
DEMANDADA/APELADA: Dña. Palmira
PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 127
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 769/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón en los que aparece como demandante-apelante D. Onesimo, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Ortiz Cornago y como demandada-apelada Dña. Palmira, representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, sobre acción de responsabilidad extracontractual y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2013, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Rodríguez Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Onesimo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Palmira de todos los pedimentos efectuados en su contrario, condenando a la parte actora a las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Don Onesimo interpuso la demanda que dio origen a este proceso contra la que fue su esposa, Doña Palmira, en la que solicitaba la indemnización por el daño moral que afirmaba haber sufrido a consecuencia del reiterado incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas que, en relación al hijo menor de los litigantes - Agustín - venía acordado por el convenio regulador del divorcio, judicialmente aprobado.
En la demanda describía lo que entendía eran los incumplimientos de ese régimen por parte de la demandada, y calificando el conjunto como "doloso, grave, reiterado y permanente", estimaba que, conforme al artículo 1902 del Código Civil, daba lugar a la responsabilidad exigida. Solicitó la declaración de incumplimiento y la condena de la demandada a abonar, como indemnización, la suma de 100.000 euros, además de la de 3.000 euros por cada uno de los meses o fracción, "en que su hijo Agustín incumpla en el fututo el régimen de visitas y/o vacaciones con su padre desde la fecha de la presente demanda". A ella añadió la petición de intereses legales y costas.
La demandada negó el incumplimiento y la existencia o producción del daño, oponiéndose frontalmente a la demanda.
La Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda, siendo recurrida por el demandante, en cuyo recurso, tras analizar los antecedentes y fallo de la sentencia y hacer un análisis de la misma, señala lo que considera "circunstancias objetivas de la sentencia", para comprobar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que definen la responsabilidad exigida, para concluir negando la procedencia de condena en costas pues la Juez debería haber apreciado que el caso presenta serias dudas. En base a todo ello, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y el pronunciamiento de otra por la que se estimara íntegramente la demanda.
El recurso fue impugnado por la demandada, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas al recurrente.
Expuestos tan sucintamente los términos de esta litis, es preciso partir de la constatación de determinados hechos, que resultan incontrovertidos:
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Los litigantes contrajeron matrimonio el 9 de julio de 1.991, de cuya unión tuvieron dos hijos, Faustino y Agustín, nacidos el NUM000 de 1.994 y el NUM001 de 1.998, respectivamente.
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Apenas un mes después del nacimiento de Agustín, los esposos se separaron, firmando convenio regulador de la separación en fecha 18 de abril de 1.998 que fue aprobado judicialmente por sentencia de 16 de julio de dicho año. En el convenio, y en cuanto al régimen de visitas, en la cláusula 4ª, se preveía, ante todo, un sistema muy flexible en atención a "las características del trabajo del padre" (Abogado en ejercicio), y, subsidiariamente para el caso de que no hubiera acuerdo de los progenitores, se establecía el de fines de semana alternos, a los que se acumularían las festividades escolares inmediatamente anteriores o posteriores; la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Verano, y la totalidad de las de Semana Santa y de la denominada Semana Blanca, por años alternos; se preveía que el progenitor que tuviera consigo a los hijos facilitaría la comunicación, epistolar, telegráfica y telefónica, con el otro padre, y la comunicación del lugar en que estuvieran si no se hallaban en el domicilio habitual de uno de los progenitores.
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A la separación siguió el divorcio, decretado por sentencia de 16 de julio de 1.999 que aprobó nuevo convenio regulador, suscrito el 11 de junio de ese año, que, en lo relativo al régimen de visitas, no hacía más modificación que la referida al menor de los hijos, en cuanto, por su corta edad, era objeto de tratamiento especial (no pernoctando en el domicilio del padre hasta que tuviera tres años, a partir de cuyo momento se aplicaría el régimen general de visitas acordado). 4º Tal régimen estuvo vigente hasta la sentencia dictada por la sección 24ª de esta Audiencia en fecha 8 de julio de 2.010, en cuya sentencia, ante el hecho consumado de haberse ido el primogénito a vivir con su padre, se le atribuyó a este la custodia de aquél y se acomodó el régimen de visitas respecto del hijo de menor edad, que continuaba bajo la custodia de la madre, para que ambos hermanos estuvieran juntos en las visitas y vacaciones, pero se mantenía el régimen de fines de semana alternos, la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Verano y la totalidad de las de Semana Santa, por años alternos.
Sobre esta base, es preciso examinar los distintos incumplimientos que el demandante reprocha a la demandada, y contrastar tales alegaciones con las pruebas practicadas, que se reducen a la documental y a la exploración del menor, pues ni el interrogatorio de la demandada ni el informe psicológico del menor fueron admitidos por la Juez de Primera Instancia, sin que se haya reproducido en esta instancia la solicitud de práctica de tales medios probatorios.
De lo actuado, resulta:
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En el desarrollo de este régimen de visitas, se planteó entre las partes la interpretación correcta del convenio relativa a un especial período vacacional del Colegio al que asistían los menores, denominado Half Terms.
Ello dio lugar al pronunciamiento del Auto de 23 de enero de 2.007 del Juzgado nº 2 de Pozuelo de Alarcón, que equiparó ese período a la Semana Blanca.
Igualmente en Auto de 7 de octubre de 2.008, el mismo Juzgado, en procedimiento de ejecución, determinó a qué progenitor correspondía el disfrute de esos periodos vacacionales, dictándose aclaración de dicho Auto el 20 de octubre de 2.008.
El Juzgado desestimó la oposición a la ejecución que la madre había deducido, dictando Auto de 26 de enero de 2.008, aclarado por el de 9 de febrero de 2.009.
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Se relatan en la demanda incumplimientos del régimen de visitas en los Half Terms del curso 2007/2.008, pero no se reclamó por ello, ni se aporta prueba alguna sobre el alegado incumplimiento.
En ese curso escolar se produjo una importante alteración en el status quo familiar, pues a partir del 1 de agosto de 2.008 (según se refleja en el Auto de 18 de marzo de 2.009, del Juzgado nº 1 de Majadahonda -documento 20 de la demanda y 14 de la contestación-), Faustino, entonces de 14 años de edad, se quedó a vivir con su padre, justificando éste el que no se reintegrara al domicilio materno, en la capacidad de decisión de su hijo.
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En los cursos 2008/2009 y 2.009/2.010:
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Agustín no fue con su padre en los fines de semana que van de mediados de septiembre a mediados de octubre de 2.008. Ello dio lugar al despacho de ejecución instado por el padre (procedimiento de ejecución nº 751/2.008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda), que fue dejado sin efecto, al estimarse la oposición de la madre, por Auto de 18 de marzo de 2.009, confirmado por Auto de la Seccion 24ª de esta Audiencia de 17 de junio de 2.013 .
En relación a esos fines de semana, consta correo electrónico mandado por Agustín a su padre informándole que el fin de semana del 17 de septiembre no quería ir a su casa...
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