El régimen de estancia, relación y comunicación del progenitor no custodio con sus hijos

AutorVirginia Múrtula Lafuente
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
Páginas174-220

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En este apartado vamos a hablar de lo que tradicionalmente se conoce como el derecho de visitas. No obstante, hemos utilizado una terminología más amplia, porque creemos que es más adecuado en el ámbito de la violencia de género. La justi-

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ficación se encontraría, por un lado, por la variedad de situaciones que se pueden producir en estos casos, lo que puede provocar la necesidad de modular y/o modificar judicialmente las relaciones paterno-filiales (ingreso en prisión del padre, prohibición de acercamiento...). Por otro, al ser más acorde con la terminología que viene siendo utilizada en las normas del derecho autonómico, en las últimas modificaciones legales que se han producido tanto en el art. 66 LOVG como en el art. 160 CC, así como las anunciadas en el Anteproyecto de Ley de corresponsabilidad parental 149.

Como es sabido, el régimen de relación o visitas tiene su razón de ser tras un proceso de separación, nulidad o divorcio o de ruptura de la convivencia de la pareja de hecho, donde la guarda y custodia de los hijos se puede atribuir en convenio judicialmente aprobado o en sentencia judicial (auto o sentencia definitiva) a uno solo de los padres y, para evitar una ruptura de los lazos afectivos, se establece un régimen de relación que permita mantener una vinculación, trato y comunicación entre los hijos y el progenitor no custodio 150. Si bien, es cierto que en el caso de que se acuerde la guarda compartida el juez también deberá pronunciarse sobre el régimen de relación de los hijos menores con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia en ese momento. En los casos de violencia de género, hay que tener en cuenta

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que el régimen de relación o visitas se puede fijar inicialmente en la orden de protección.

Es por ello que el art. 94 CC, dentro de las normas relativas a los efectos comunes de la nulidad, separación y divorcio, establece el derecho del progenitor que no tenga la guarda de los hijos menores a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía. De manera que el juez deberá fijar los periodos de tiempo que los hijos deban de estar con cada progenitor, así como el modo y el lugar del ejercicio del régimen de relación. La misma disposición faculta también al Juez para «limitar o suspender» las visitas y comunicaciones cuando «se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» 151.

Son varios los Tratados internacionales que reconocen este derecho de relación como un derecho del menor, como hace la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la ONU y ratificada por España en 1989, en su art. 9.3; la Carta Eu ropea de los Derechos del Niño, de 21 septiembre de 1992 (art. 14); así como la Carta Europea de Derechos Fundamentales, de 18 de diciembre de 2000 (art 24.3) 152. Por otro lado, el

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido incluyendo a las relaciones personales entre padres e hijos, dentro del derecho que tiene toda persona al respeto de su vida familiar, que consagra el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque las relaciones de los padres se hayan roto y concluye que existe violación del art. 8 cuando un padre divorciado no puede tener contactos regulares con su hijo, salvo si es contrario a su protección 153.

Consecuencia de ello es quizás la nueva redacción del art. 160.1 CC, operada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reconoce -dentro de las disposiciones generales relativas a las relaciones paterno-filiales- que: «Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos esta-

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blecidos en el art. 161». Es decir, el progenitor inhabilitado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad por sentencia penal o civil puede mantener un régimen de relación con sus hijos, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública respecto de los menores en situación de desamparo, porque la relación de filiación (biológica y jurídica) no se extingue en estos casos y existe ese derecho del hijo a relacionarse con su padre o madre 154. Con este cambio de redacción en el art. 160.1 CC, el legislador ha dado la razón a ese sector de la doctrina y de la jurisprudencia que mantienen que el derecho a las relaciones personales es un derecho de la personalidad del hijo, que contribuye a su formación como persona, a su equilibrio psíquico y afectivo, situándose en el plano constitucional dentro de los arts. 10.1 y 39.2 CE 155.

No obstante, no debemos perder de vista que podemos seguir hablando de un derecho-deber o derecho-función del progenitor no custodio a mantener relaciones con su prole, sobre la base de lo dispuesto en el art. 94 CC y por la propia configuración que tienen los derechos en el ámbito del Derecho de familia, en tanto les son concedidos a sus titulares pensando no tanto en ellos como en el interés de los hijos, cuyo adecuado cumplimiento exige cubrir las necesidades educacionales y afectivas de estos últimos en aras de un desarrollo correcto de su personalidad 156. Todo ello comporta que el derecho de rela-

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ción o visita y su régimen jurídico queden dentro de lo que se viene llamando «orden público familiar» y que la normativa por la que se rija sea considerada como de ius congens y necesaria la participación del Ministerio Fiscal en los procesos en los que es objeto de discusión (art. 749.2 LEC) 157.

En resumidas cuentas, cualquiera que sea el ángulo desde el que se mire la titularidad del derecho, no estamos ante un derecho absoluto, pues puede limitarse en interés de los propios hijos (como dicen tanto el art. 94 como el 160 del CC). La determinación del régimen de relación es un elemento imperativo del proceso de medidas provisionales y del proceso de nulidad, separación o divorcio, sobre el que el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso aunque no exista petición expresa de parte.

Ahondando un poco más en estos planteamientos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de comunicación y visita es «un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos». Pero que puede verse limitado cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor y existe «un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse» [STC 221/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 221) F. 4; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 71), F. 8]. Esto es, «un riesgo consistente en la alteración efectiva de la perso-

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nalidad del hijo menor, merced a un comportamiento social-mente indebido de su progenitor, bien sea por la negatividad de los valores sociales o afectivos que éste le transmite durante el tiempo en que se comunican, bien por sufrir el menor de mane-ra directa los efectos de actos violentos, inhumanos o degradantes a su dignidad ocasionados por el padre o la madre, o que de manera persistente alteran o perturban su psique» [STC de 22 de diciembre de 2008 (RTC 2008, 176), F. 5 y 6] 158.

El TS coincide en este sentido a la hora de afirmar que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia, así como del derecho de visita, en los casos en los que el padre y la madre del niño no convivan, han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Y, aunque no debe de ser objeto de interpretación restrictiva, el derecho de visita ha de ceder ante los supuestos de presentarse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor [SsTS, Sala 1.ª, de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2311) y 26 de noviembre de 2015 (JUR 2015, 292083)] 159.

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No cabe duda que estos peligros pueden aflorar en las situaciones de violencia doméstica o de género, por lo que queda justificado el establecimiento de un régimen de relación limitado, progresivo o incluso que se suspenda atendiendo a las circunstancias probadas y a su incidencia negativa en el menor. De hecho el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 11 de mayo de 2011 establece en su art. 31 que los Estados parte (y España lo es) «tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio» 160.

La Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres ha puesto la voz de alarma a este respecto, señalando que las suspensiones del régimen de visitas en los casos de violencia de género tienden a descender en lugar de aumentar. Mientras que en 2011 se suspendieron un 3.4% del régimen de visitas a padres maltratadores; en el 2012 fue un 3.1%. Las últimas cifras disponibles apuntan a un pequeño repunte en 2014. Es más, en el último trimestre de 2015 el número de suspensiones del régimen de visitas ha aumentado un 42% respecto de los trimestres

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anteriores. Este aumento significativo se ha atribuido al cambio legal por el que los hijos de las mujeres maltratadas han pasado a considerarse víctimas de la violencia de género. Datos que hay que poner en relación con la cantidad de niños que murieron a manos de sus padres durante el régimen de visitas (el 64%), y los restantes cuando estaban junto a su madre 161.

4.1. Restricción y...

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