STS, 6 de Abril de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1490/12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2013 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª Angelica , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, en el concreto particular descrito en el mismo, las cuales, por ser ajustadas a derecho en ese concreto particular, confirmamos; Y todo ello con expresa condena en las costas del presente proceso a la parte recurrente."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Angelica se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de mayo de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 1 de octubre de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 25 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de doña Angelica interpone recurso de casación 1277/2014 contra la sentencia desestimatoria de fecha 7 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, en el recurso núm. 1490/2012 , deducido por aquella contra la Resolución de la División de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de Justicia de fecha 22 de Junio de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador Único de las Pruebas Selectivas para ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Auxilio Judicial, convocadas por Orden JUS/2369/2011, de 21 de Julio.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 1609/2014 - ECLI: ES:TSJM:2014:1609) el acto impugnado así como la pretensión actora en su PRIMER fundamento.

En el SEGUNDO pone de relieve los presupuestos fácticos.

1. - Mediante Orden JUS/2369/2011, de 21 de Julio (BOE nº 213 de 5 de Septiembre próximo siguiente), se convocaron Pruebas Selectivas para Ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia y, entre otras, 153 plazas para el Ámbito Territorial de Andalucía, (hecho acreditado a los folios 41 a 55 del Expediente Administrativo);

2. - Con la antedicha Orden, y al propio tiempo, se hicieron públicas las Bases de la correspondiente Convocatoria;

3. - Al Anexo I-A de las Bases de la Convocatoria de referencia, bajo el Título "Descripción del proceso selectivo", se dispuso que el mismo constaría de una primera fase de oposición, formada por dos ejercicios, el primero de ellos, teórico, escrito, obligatorio y eliminatorio, consistiría en contestar un cuestionario-test sobre las materias detallas en el programa contenido en la Orden JUS/1295/2010, de 5 de Mayo, con un número de 100 preguntas, con cuatro respuestas alternativas de las cuales sólo una sería la correcta. El segundo de los ejercicios, de carácter práctico, escrito, obligatorio y eliminatorio se dispuso que consistiría en contestar un cuestionario-test de 50 preguntas, con cuatro respuestas alternativas de las cuales sólo una sería la correcta y referidas a dos casos prácticos de diligencia judicial que serían propuestos por el Tribunal actuante, (hecho acreditado al folio 51 del Expediente Administrativo);

4. - Las Bases de la Convocatoria de referencia determinaban, al punto 7.2 "in fine" y bajo el título "Desarrollo de la oposición", que "Finalizados los ejercicios de la oposición, el Tribunal Calificador Único hará pública en la página web del Ministerio las relaciones de aprobados de cada ámbito territorial que han superado la fase de oposición, cuyo número no podrá exceder en ningún caso al de las plazas convocadas", (hecho acreditado al folio 47 del Expediente Administrativo):

5. - El punto 2.4 de las Bases de constante cita disponía, bajo el título "Proceso selectivo", que "En caso de empate, el orden de puntuación se establecerá como sigue: primará la fase de oposición; en segundo el curso selectivo. De persistir el empate, primará la nota del segundo ejercicio de la fase de oposición. Por último, y si aún persistiera el empate, primará la letra del primer apellido empezando por la U", (hecho acreditado al folio 42 del Expediente Administrativo);

6. - La hoy actora participó en el proceso selectivo de que se viene haciendo mención siendo así que obtuvo, en la fase de oposición, un total de 158,50 puntos, desglosados en 76,00 puntos en el primer ejercicio y 82,50 puntos en el segundo, (hecho acreditado al folio 10 del Expediente Administrativo);

7. - Al igual que la hoy actora la dos últimas seleccionadas en la fase de oposición del proceso selectivo convocado por Orden JUS/2369/2011, de 21 de Julio, Ámbito Territorial de Andalucía, obtuvieron, en la fase de oposición, un total de 158,50 puntos, desglosados en 76,00 puntos en el primer ejercicio y 82,50 puntos en el segundo, (hecho acreditado al folio 35 del Expediente Administrativo);

8. - Las dos últimas seleccionadas a que hicimos referencia en el ordinal anterior, en el Ámbito Territorial de Andalucía, se apellidaban Rebollar Taboada y Santamaría Esquinas, es decir sus apellidos, empezando por la primera letra del primer apellido y computando desde la "U", eran, en orden alfabético, anteriores al de la hoy actora, cuyos apellidos son Palmira ;

Y, en fin, 9º.- Tal y como se expuso en la Resolución de 22 de Junio de 2.012, hoy objeto de recurso, el motivo de no figurar la actora en el listado de aprobados del proceso selectivo de referencia fue que, no pudiendo aprobarse en la fase de oposición a más aspirantes que los correspondientes a las plazas convocadas, se dirimió el empate en que se encontraba la recurrente, respecto a otras dos opositoras, por el modo establecido en el apartado 2.4 de las Bases que regían el proceso selectivo.

En el TERCERO se explaya sobre que las bases de la convocatoria no fueron impugnadas por lo que la recurrente aceptó la base 7.2. respecto a que en ningún caso el número de aprobados en la fase de oposición podrá exceder al de plazas convocadas lo que, obviamente, no vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Adiciona que al finalizar la fase de oposición del proceso selectivo se produjo un empate que afectó a cuatro aspirantes a cubrir las tres últimas plazas de las 153 convocadas para el Ámbito Territorial de Andalucía y para resolver esta cuestión acudió a las previsiones contenidas en el punto 2.4 de las Bases, bajo el título "Proceso selectivo". Razona que es una previsión en principio ideada para su aplicación al final del proceso selectivo pero no señala sólo fuera aplicable al finalizar el curso selectivo, ni que impida que su uso sea eventualmente posible en un momento anterior. Concluye que la postura del Tribunal calificador era racional.

Tras ello en el CUARTO añade que el sistema descrito constituye una medida de carácter excepcional. Expone que dicho mecanismo es de frecuente uso al no diferir del criterio de dar prioridad al aspirante de más edad que habitualmente se emplea en la Administración.

Concluye en el QUINTO que la resolución aunque parca se encontraba motivada

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alega la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE , sobre el acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y del articulo 9.3 sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como el artículo 55.1 de la Ley 7/2007 de 12 de abril sobre el Estatuto Básico del Empleado Público también referido al acceso bajo los principios de igualdad mérito y capacidad, así como el articulo 54.2 de la Ley 3011992 de 26 de noviembre de LRJAPPAC sobre la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

Aduce que la raíz argumental de la demanda consiste en que se acude a una solución de desempate prevista para otro momento del proceso selectivo, y que la interpretación realizada en sentencia por el Tribunal de Instancia conculca la interpretación acorde con los principios de rango superior de igualdad y mérito, consagrados constitucionalmente que deben prevalecer sobre la limitación numérica establecida en mitad del proceso selectivo.

Muestra disconformidad con la aplicación que de las bases realizó el tribunal de oposición, el cual publicó el listado sin motivar las razones de que no figurar la recurrente que tenía igual nota que las tres últimas, lo que determinaría su nulidad al amparo del 54.2 de la LRJAPPAC también invocado. Y si la razón de excluirla fue la aplicación de la base 7.2 está solución no es ajustada a derecho pues no se le dio la oportunidad de realizar el curso selectivo con cuya nota pudiera en condiciones de igualdad y mérito competir con las otras tres aspirantes

Recalca que, el punto 2.4 de las Bases disponía, que "en caso de empate, el orden de puntuación se establecerá como sigue: primará la fase de oposición; en segundo el curso selectivo. De persistir el empate, primará la nota del segundo ejercicio de la fase de oposición. Por último, y si aún persistiera el empate, primará la letra del primer apellido empezando por la U" , y por ello se ha incumplido por parte del Tribunal de oposición al aplicar dicha Base dispuesta para otro momento.

Reputa mas acorde con los principios constitucionales permitir realizar el curso selectivo para estar en situación de igualdad con las otras tres aspirantes con a misma nota de la fase de oposición (las dos ultimas con idéntica nota en primer y segundo ejercicio) demostrar que tenía mas mérito que las otras aspirantes en el desarrollo del curso selectivo.

1.1. Lo refuta el Abogado del Estado por reiterar lo dicho en la demanda mas no combatir lo argumentado por la sentencia.

Sostiene que la única forma de resolver el empate y cumplir con la base 7.2 era aplicar un criterio legal de desempate, y tal criterio se contenía en la base 2.4. previsto para caso de empate al final del total proceso selectivo, pero objetivamente aplicable para el caso de empate al final de la fase de oposición, pues su contenido no lo impide. Y, además, su aplicación en esa fase no lo prohíbe la propia Base ni ninguna otra, siendo, por otra parte, su contenido una norma susceptible de aplicarse analógicamente.

Dice que, si la norma no prevé un supuesto, pero sí otro semejante en los que concurre identidad de razón y fin, deba aplicarse aquélla al supuesto no previsto.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca la vulneración de la jurisprudencia con cita de la Sentencia de 14 de setiembre de 2004 respecto al principio de flexibilidad en la interpretación de las bases.

2.1. Lo rechaza también el Abogado del Estado.

No sólo por esgrimir una sola sentencia, lo que no constituye jurisprudencia sino además, porque, la sentencia invocada no resulta aplicable al caso enjuiciado.

No resulta extrañó a los procedimientos de selección la fijación de criterios variados, pero conocidos de antemano, para resolver los supuestos de empate en las pruebas selectivas en razón de que no pueden proponer los tribunales más funcionarios qué plazas convocadas.

Así en la Sentencia de 13 de marzo de 2013, recurso de casación 1295/2011 se pone de relieve la aplicación por la Sala de instancia de unas Bases de la convocatoria que respondían al art. 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , gallega, para la igualdad de mujeres y hombres. Y así de persistir la igualdad en las puntuaciones de dos o más aspirantes se resuelve a favor de la mujer de existir infrarrepresentación femenina en el cuerpo, escala, grupo o categoría de la Administración pública gallega.

En cambio en la Sentencia de 30 de abril de 2012 , recurso ordinario 726/2011, pruebas de especialización de magistrados del orden contencioso administrativo, se muestra que las bases de la convocatoria, en caso de empate, se resuelven a favor de quien ostente mejor puesto en el escalafón.

Y en la de 22 de octubre de 2012, recurso casación 3144/2011, el examen de la dictada en instancia, evidencia que el proceso selectivo de consolidación de empleo interino para acceder a la Subescala Secretaría-Intervención atiende en caso de empate a los criterios que por orden decreciente se señalan en la convocatoria (en último lugar, la puntuación alcanzada por el mérito antigüedad).

Por último la Sentencia de 3 de octubre de 2013 , recurso ordinario 644/2012, pruebas de acceso a la carrera Judicial y Fiscal, muestra en su FJ 1, que las bases de la convocatoria contemplaban que las personas opositoras se ordenan según la puntuación obtenida, "decidiéndose los empates por sorteo entre los interesados".

Es consustancial a nuestro proceso de selección en régimen competitivo que no pueden proponerse más funcionarios que plazas convocadas.

En tal sentido es taxativo el art. 22.3. del Reglamento de Ingreso del Personal de la Administración General del Estado , RD 364/1995, de 10 de marzo., sobre relación de aprobados para su ulterior nombramiento como funcionarios en prácticas, conforme al art. 24 .

22.3. "El proceso selectivo podrá comprender, además de las pruebas selectivas, un curso selectivo o un periodo de prácticas. Sólo en el primer caso el número de aprobados en las pruebas selectivas podrá ser superior al de plazas convocadas".

Sigue lo marcado por el apartado 8 del art. 61 del Estatuto Básico del empleado público, Ley 7/2007, de 12 de abril .

8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.

Precepto el anterior que asume la base 7.5 de la convocatoria Orden JUS/2369/2011, de 21 de julio y que, con un contenido análogo, fue examinado por esta Sala y Sección en su Sentencia de 17 de junio de 2013, recurso 1982/2012 , en el marco de un procedimiento de protección de derechos fundamentales, art. 23.2 CE . Se trataba de la no aplicación del régimen de renuncias a la recurrente que aprobó un proceso selectivo sin plaza en el ámbito docente.

Tras lo hasta ahora vertido procede examinar el motivo primero en que se impugna que la Sala de instancia hubiere admitido como razonable la aplicación de la previsión de solución de empate prevista para el nombramiento definitivo, aquí el apellido.

Tiene razón la recurrente cuando razona que tal solución sólo se encuentra prevista para el nombramiento definitivo de funcionario, y no en la fase de prácticas, al hacer mención que el orden, es primero la fase de oposición, segundo el curso selectivo, base 7.6. previo al nombramiento como funcionario en prácticas.

Y como se ha puesto de relieve la norma reglamentaria contempla como excepción a la propuesta de funcionario en prácticas en número superior al de plazas convocadas la realización de un curso selectivo en cuanto éste constituye también un ámbito a valorar en el régimen de concurrencia competitiva.

Lo hasta aquí argumentado conduce a la estimación del primer motivo lo que hace innecesario el examen del segundo.

La estimación del motivo conlleva, conforme al art. 95. 2. d) LJCA , resolver el recurso contencioso en los términos en que se suscitó el debate en instancia.

A la vista de lo expuesto en los fundamentos precedentes procede la estimación del recurso contencioso administrativo.

El Tribunal calificador utilizó un mecanismo, objetivo no se niega, pero previsto para otro momento del proceso selectivo, el final. Aquí todavía no había concluido dada la exigencia de calificación del curso selectivo y su consideración en la propuesta final.

La norma reglamentaria estatuye de forma clara que el Tribunal puede proponer un número superior de aprobados al de plazas convocadas cuando hubiere que realizar un curso selectivo.

Al no haberlo hecho se conculcaron las Bases de la convocatoria engarzadas con los arts. 23-2 y 103.3 CE , sobre el acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

No ha lugar a imposición de costas de este recurso en razón de su estimación, art. 139, LJCA , ni tampoco respecto de las de instancia, en razón de las dudas de derecho existentes para su resolución , art. 139.2 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,