STS 180/2015, 1 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Recurso | 10779/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 180/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil quince.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Preceptos Constitucionales, interpuesto por la representación de Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda (rollo de Sala nº 18/13), que le condenó por Delito de Homicidio, en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Diego , representado por Dª. Susana Clemente Mármol; estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Dª. Pilar Tello Sánchez.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1de Villajoyosa instruyó Sumario nº 06/2013, contra Bartolomé , por delito de homicidio y asesinato en grado de tentativa, siendo elevada la causa a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha el cuatro de septiembre de dos mil catorce, dictó Sentencia con los siguientes
PROBADOS:
"En Villajoyosa, sobre las 01:00 horas del días de agosto de 2013, el acusado Diego , de nacionalidad holandesa, con Pasaporte n° NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en una vivienda sita en la Partida DIRECCION000 NUM001 de la referida localidad, tras ser atendido de una indisposición por la ingesta de cocaína y cannabis por los otros moradores del inmueble, se dirigió hacia el menor Mateo , portando una navaja, y, con ánimo de atentar contra su vida, le asestó dos puñaladas en el abdomen con la referida arma.
Acto seguido el acusado, con el mismo ánimo antes señalado, agredió con la misma navaja al otro habitante de la casa, Bartolomé , cuando éste trató de auxiliar al menor de edad. El acusado propinó a Bartolomé varias puñaladas y, mientras éste se encontraba tendido en una cama como consecuencia de la agresión, continuó asestándole más golpes con el arma hasta alcanzar un total de 49 puñaladas que impactaron en la mano, en el tórax, zonas vitales y en las extremidades de la víctima.
El acusado no consiguió su propósito de acabar con la vida de Mateo y Bartolomé al haber sido estos rápidamente atendidos por agentes de Policía y personal sanitario que se personaron en el lugar de los hechos.
Como consecuencia de estos hechos, el menor de edad Mateo sufrió un traumatismo abdominal penetrante por herida de arma blanca, en el área torazo abdominal izquierda anterior, varias incisiones en la piel y tejido celular subcutáneo con efisema que disecciona la musculatura oblícua de la pared abdominal izquierda. Estas lesiones, que comprometieron la vida del perjudicado, precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica laparoscopia exploradora por perforación gástrica y hemoperitoneo, así corno reposo. Tardaron en curar 15 días impeditivos para el desempeño de la ocupación o actividad habitual, siendo 5 de ellos de estancia hospitalaria. Quedaron además secuelas consistentes en 5 cicatrices de 1'5 centímetros en la pared abdominal, que ocasionan un perjuicio estético leve valorado en 1 punto. La legal representante del perjudicado reclama la indemnización que pueda corresponderle.
Por su parte, Bartolomé , sufrió múltiples heridas por arma blanca que produce un hemo-neumotórax bilateral subcutáneo, heridas inciso contusas en tórax, extremidades, en la flesura de la articulación metacarpofalángica del 5° dedo de la mano derecha, en la piel y el tejido celular subcutáneo en el borde cubital del antebrazo izquierdo. Estas lesiones, que comprometieron la vida del tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de las heridas con grapas y seda, colocación de tubos de drenaje toráxicas, volumen con concentrados de hematíes y sustancias cofoideas, aplicación de morfina, realización de EMG sobre el nervio cubital y radial derecho e izquierdo. Tardaron 25 días, siendo 11 de los cuales de estancia hospitalaria e impeditivos para el desempeño de la ocupación o actividad habitual. Quedaron además secuelas consistentes múltiples cicatrices en el torax y en las extremidades que producen un efecto estético leve valorado en dos puntos. El perjudicado reclama la indemnización que pueda corresponderle.
El acusado, en el momento de los hechos, se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes tales como cocaína y cannabis, que afectaron parcialmente a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos, sobre toda la capacidad volitiva sin llegar a anularla".
La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Diego como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa , concurriendo la eximente incompleta de intoxicación por sustancias estupefacientes del art. 21.1 y 20.2 del C.P . imponiéndole dos penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a cada uno de los perjudicados Bartolomé y Mateo tanto a su persona como domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentren o en sus proximidades, así comola prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, por la representación de Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrm., en relación al art. 22.1 º, 5º, C.P ., del art. 849.2º LECRm., por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 y 851.3 de LECrm., por Infracción del Derecho a la Tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 C .E., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 852 LECrm. y por Infracción de Ley al amparo del art. 849 por indebida aplicación del art. 66 C.P . en relación al art. 120.3 C.E .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de marzo de 2015.
PRELIMINAR.- Antes de dar respuesta a los motivos de naturaleza sustantiva planteados, exigencias de naturaleza procesal ( art. 901.bis. b) obligan a analizar previamente los que tienen por objeto el quebrantamiento de forma. Consiguientemente el motivo séptimo por incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECr .), al no haberse pronunciado la sentencia sobre la concurrencia en el hecho de la alevosía ( motivo primero : art. 22.1º) y por tanto su consideración como asesinato art. 139.1º C.P . ( motivo tercero ), como tampoco lo hizo sobre la concurrencia de ensañamiento, art. 22.5º C.P . ( motivo segundo ) y su proyección a los hechos configurando un delito de asesinato ( art. 139.3º C.P .), a que se refiere el motivo cuarto. A su vez la ausencia de pronunciamiento sobre esos aspectos determinó la incorrecta aplicación de las penas ( motivo noveno ). Junto a todas estos reproches atinentes a la norma estrictamente penal, también en el motivo séptimo, se considera que no existió pronunciamiento sobre la petición de prueba realizada por el recurrente en el plenario, después de practicada la propuesta, para que el forense examinara directamente al lesionado y volviera a emitir un parte sobre la cuantía de las indemnizaciones.
Por otro lado, junto a la incongruencia omisiva el impugnante entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( motivo octavo ) por no haber recibido una respuesta motivada y suficiente sobre los temas omitidos.
Así pues, a excepción de los motivos quinto y sexto, que se refieren a la cuantificación de las indemnizaciones, la respuesta casacional ha de ser conjunta respecto a todos los demás motivos dada su interrelación y repercusión de unos y otros.
En atención a lo expuesto la esencia de los argumentos se contrae a tres cuestiones fundamentales:
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Ausencia de respuesta sobre la cualificativa de alevosía, para configurar el asesinato.
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Igual reproche por omitir cualquier referencia al ensañamiento, lo que convertiría el homicidio en asesinato.
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El rechazo de una prueba pericial dirigida a la corrección del monto indemnizatorio por lesiones y secuela.
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No procede acceder a la primera de las pretensiones por impedirlo poderosas razones asentadas en el principio acusatorio. En efecto ni el Mº Fiscal ni el recurrente acusó o imputó al acusado haber ejecutado el hecho con alevosía. Así, si acudimos a la calificación provisional del impugnante, folios 42/44 del Rollo de Sala, advertimos que ninguna mención aparece al art. 22.1º ó al 139.1º C.P . Al elevarlas a definitivas mantiene las provisionales a excepción del relato de hechos que se adhiere al Fiscal y la cuantía de la responsabilidad civil que la aumenta. Por tanto no hace ninguna mención a la alevosía. El fiscal por su parte califica los hechos cometidos contra el recurrente como asesinato, pero por la concurrencia del art. 22.5, en relación al 139.3º: (ensañamiento), silenciando igualmente la alevosía.
Por tanto este primer apartado no ha sido objeto de incongruencia omisiva.
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Respecto a la cualificativa de ensañamiento, el Fiscal y el recurrente lo interesaron en las calificaciones provisionales, en este punto elevadas a definitivas y no ha recibido respuesta por parte del Tribunal. Es una flagrante omisión que la Audiencia no advirtió, pues al condenar por homicidio no absuelve por asesinato, amén que ninguna mención ha merecido este apartado más allá de la declaración del factum, que nos dice que la víctima recibió 49 puñaladas.
Se podría alegar que fue también negligencia del recurrente al no exigir este pronunciamiento, por vía de aclaración, tan pronto conoció la sentencia, como permite el art. 161 LECr y 267 LOPJ , reformados ambos en 2009. Incluso se podría intentar descubrir un criterio desestimatorio de la pretensión por vía indirecta, al condenar por homicidio (incompatible con el asesinato), pero todavía permanecería la duda de si el Tribunal de instancia era consciente de que se acusaba por asesinato.
También vía indirecta podía acudirse al fundamento jurídico tercero al estimar que las lesiones producidas fueron efecto de la compulsión que sufría el acusado, pero tal valoración probatoria le está vedada a este Tribunal de casación al carecer de inmediación y quedar fuera de su cometido casacional.
El planteamiento de un motivo de fondo sobre la concurrencia de ensañamiento no resolvería la cuestión, ya que a falta de referencia alguna el recurrente opera sobre un relato fáctico de su conveniencia, y ante la ausencia de pronunciamiento sentencial no existe base argumental suficiente para discutir el fondo, a lo que se añade que el Mº Fiscal rehuye el debate, propugnando la anulación de la sentencia con estimación de la incongruencia omisiva.
Pero por encima de todo ello no podemos obviar que el recurrente, en el motivo octavo, sobre este particular se queja de una vulneración de la tutela judicial efectiva, por no aportar la Sala de origen argumentos y razones de carácter esencial para no estimar la cualificación solicitada.
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Por último, acerca de la ausencia de pronunciamiento de una prueba pericial interesada para que el forense revisara de nuevo al lesionado, la pretensión ha merecido una escueta o incluso indirecta respuesta en el motivo cuarto de la sentencia.
El Tribunal de instancia se apoya en el parte judicial del médico forense y los informes hospitalarios, según la sentencia, "no contradichos por el informe aportado por la acusación particular" "que únicamente se diferencia del anterior en precisar el número de puñaladas en un total de 49, fijando el perjuicio estético de forma subjetiva en 15 puntos".
En orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria la Audiencia quedó plenamente informada, rechazando indirectamente cualquier complemento probatorio.
El hecho de que el forense no hubiera apreciado personalmente las heridas, no resta garantías a la convicción del Tribunal, ya que en autos aparecen incorporados fotografías de una gran claridad sobre las secuelas dejadas por las lesiones.
Por otra parte es evidente que además de argumentar el tribunal que dispuso de suficientes elementos de juicio, no es posible plantear una prueba después de practicadas todas las del plenario, pretendiendo enmendar unos resultados probatorios no favorables al recurrente.
El recurrente no interesó la suspensión del juicio para la práctica de dicha prueba, y si como dice le fue denegada, debió hacer constar la protesta que no hizo.
Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente los motivos 7º y 8º, en relación con los 2º, 4º y 9º, con rechazo de los demás, declarando la nulidad de la sentencia, con remisión de los autos al Tribunal de origen, para que el mismo dicte otra en la que se pronuncie sobre la cualificación de ensañamiento oportunamente interesada por el Mº Fiscal y por la acusación particular.
Las costas del recurso se declararán de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrm..
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE los motivos 7º y 8º en relación al 2º, 4º y 9º, procede declarar la nulidad de la sentencia, remitiendo los autos a su origen para que la Audiencia dicte otra en la que se pronuncie sobre la cualificativa de ensañamiento con todas las consecuencias jurídicas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
