STS 82/2018, 14 de Febrero de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - D. Donato interpuso demanda de juicio ordinario en la que solicitaba «se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

   »- Se declare la nulidad por abusiva, de la parte de la cláusula octava letra a) del contrato privado de compraventa suscrito entre las presentes partes, que establece que de resolverse el contrato por la demandada, "quedando en tal caso en su favor las cantidades entregadas hasta el momento..." y ello ya que en dicha cláusula falta la debida igualdad y reciprocidad que debe existir en los contratos de adhesión como el presente.

   »- Consecuencia de dicha nulidad, se condene a la demandada a reintegrar a mi mandante las cantidades abonadas por importe de treinta y seis mil trescientos ochenta euros (36.380 €), más los intereses devengados, o en su caso, se condene a la demandada al reintegro de la cuantía que su señoría estime ajustada a derecho más intereses devengados.

   »- La expresa condena en costas a la parte demandada».

2. - La demanda fue presentada el 26 de marzo de 2010 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Lora del Rio y fue registrada con el n.º 251/2010 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada que al no comparecer dentro del plazo para contestar a la demanda se le declara en situación de rebeldía procesal.

   Mediante auto de 20 de diciembre de 2011 se declara la falta de competencia territorial del Juzgado de Lora del Rio y como juzgados competentes territorialmente los de Sevilla, donde se remiten las actuaciones habiendo correspondido por reparto al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla

3. - Coype Lora S.L. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «dictar sentencia en la que:

   »a) Se desestime la demanda presentada de adverso.

   »b) Se absuelva a la entidad Coype Lora S.A. de todos los pedimentos planteados de contrario.

   »c) Se le impongan las costas procesales causadas dada su manifiesta temeridad y mala fe en el planteamiento de la acción resolutoria y de reclamación de cantidad formulada de contrario».

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla dictó sentencia n.º 113/2014 de fecha 24 de abril , con el siguiente fallo:

   Estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Francisco Pacheco Gómez en nombre y representación de D. Donato , contra la mercantil Promociones Coype Lora S.L. debo:

   Primero: Declarar y declaro nula por abusiva la letra a) de la Cláusula Octava del contrato privado de compraventa de fecha 14 de junio de 2007, suscrito entre las partes, en la que se establece que de resolverse el mismo a instancia de la vendedora demandada quedarán en su favor las cantidades entregadas hasta el momento.

   »Segundo: Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, condenar y condeno a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 36.380 euros.

   »Tercero: Condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda (26 de marzo de 2010 hasta su completo pago).

   »Cuarto: Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas».

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Coype Lora S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el n.º de rollo 6786/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2015 , cuyo fallo dispone:

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Promociones Coype Lora S.L." contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla , en el procedimiento ordinario n.º 177/2012 del que este rollo dimana.

»2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos desestimar la demanda formulada por la representación de D. Donato contra "Promociones Coye Lora S.L.", absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, imponiendo al actor las costas de primera instancia

»3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación».

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - D. Donato interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue el siguiente:

   Único.- Infracción del artículo 10.1 y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y del 82.3, 85.6 y 4 b), c) y d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Donato , contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 6786/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 177/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla, quién perderá el depósito constituido

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito, quedando el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

4. - Por providencia de 19 de enero de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar.

Son antecedentes necesarios para resolver el recurso, tal y como han quedado fijados en la instancia, los siguientes.

1. - Tras un una primera entrega como «señal» de 6.000 euros, el 14 de junio de 2007, D. Donato y Promociones Coype Lora S.L. (en adelante, Coype) celebraron en documento privado un contrato compraventa que tenía por objeto una vivienda cuya construcción estaba promoviendo la segunda, en concreto, vivienda en planta NUM000 señalada con el n° NUM001 del edificio en AVENIDA000 - C/ DIRECCION000 de Lora del Río. Se fijó como precio la cantidad de 221.694 euros más iva y como fecha de entrega de la vivienda el segundo trimestre de 2009. Seguidamente D. Donato fue haciendo pagos a cuenta del precio, conforme a lo pactado, hasta un total de 36.380 euros.

   El contrato incluía unas cláusulas del siguiente tenor literal:

   Octava.- Incumplimiento de la parte compradora. El retraso superior a 45 días en el pago de cualquiera de las cantidades que constituyen el precio o en el otorgamiento de la escritura pública de venta, por causa imputable a la parte compradora, se entenderá como incumplimiento de un elemento esencial del presente contrato, y la parte vendedora podrá, sin requerimiento previo, optar entre:

   a) Resolver el contrato, quedando en tal caso en su favor las cantidades entregadas hasta el momento. Se tendrá por resuelto el contrato con la mera notificación de la parte vendedora a la compradora eligiendo esta opción.

   b) Exigir el cumplimiento del contrato y, por tanto, el pago de las cantidades adeudadas más un interés de demora del 10% calculado sobre las cantidades adeudadas desde la fecha de vencimiento del pago, más los gastos y costas de la reclamación. Asimismo, deberá satisfacer los gastos derivados de la cosa desde la fecha prevista para la entrega.

   Novena.- Incumplimiento de la parte vendedora. El retraso razonable sobre la fecha de entrega fijada en este contrato y una vez adicionado, en su caso, el período de ampliación del plazo de entrega según lo dispuesto en le Estipulación 7.1 anterior, permitirá a la parte compradora optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, viniendo en tal caso la vendedora obligada a abonarle las cantidades recibidas hasta ese momento más el interés legal del dinero incrementado en 1 punto».

   2.- El 19 de noviembre de 2009 el comprador mandó un burofax diciendo que declaraba la nulidad del contrato por ser contrario a la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de consumidores y usuarios de Andalucía.

   3.- El 12 de enero de 2010 Coype se dirigió a D. Donato mediante escrito por el que declaró la resolución del contrato por impago de las cantidades fijadas en la estipulación del contrato referida al precio de la compraventa y añadió que, de acuerdo con la estipulación octava del contrato, optaba por la resolución del contrato «quedando a favor de la vendedora todas las cantidades entregadas hasta ese momento, pudiendo disponer la vendedora libremente de la vivienda desde ese momento».

4. - El 26 de marzo de 2010, D. Donato interpuso demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la cláusula penal contenida en un contrato de compraventa que había celebrado con el demandado así como la devolución de los 36.380 euros que le había entregado.

   Por lo que interesa a efectos del presente recurso, alegó que era pacífica la voluntad de ambas partes de resolver el contrato pero que la cláusula en la que se amparaba el vendedor para no devolver las cantidades pagadas era nula por vulnerar la Ley 7/1989, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación y la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios. Argumentó que el contrato fue redactado por la demandada, que él solo se adhirió y que la cláusula era abusiva. En la demanda se acumularon una serie de heterogéneos fundamentos jurídicos, como los arts. 1254 , 1255, 6 y 7 , 1300 CC , la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de consumidores y usuarios de Andalucía, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, los arts. 1 y 2 de la Ley 7/1989, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación y los arts. 7 a 9 , 10 bis y disp. adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios.

   La demandada se opuso argumentando que, dada la condición profesional de ambas partes, todas las cláusulas del contrato, incluida la estipulación controvertida, fueron libremente pactadas y voluntariamente aceptadas por el comprador. Añadió, con respecto a la pretensión relativa a la devolución de las cantidades, que la resolución fue promovida ante el incumplimiento por parte del actor de la obligación de pago asumida con la firma del contrato.

5. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Basó su decisión en las siguientes razones: que el actor era consumidor, por no haber quedado probada que su intención al adquirir fuera la reventa; que el demandado no probó que cláusula en cuestión hubiera sido negociada individualmente; que la cláusula tenía carácter abusivo de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 que, a los efectos previstos en el art. 10 bis, declara que tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones que, entre otros casos, impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (apartado I.3.ª), o la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia del profesional (apartado III.16); que en el caso solo se preveía cláusula penal para el caso de incumplimiento del comprador y que la pena prevista era desproporcionadamente alta, al identificarse con la pérdida de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio; que la consecuencia de la calificación como abusiva era la declaración de nulidad y la restitución de las prestaciones, sin que procediera la moderación prevista en el art. 1154 CC , puesto que la demandada ni lo pidió ni acreditó ningún daño como consecuencia del incumplimiento.

6. - Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la Audiencia Provincial estima el recurso, revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar desestima la demanda.

   En esencia, y sobre la base de que es pacífico entre las partes que el contrato se había resuelto extrajudicialmente a instancias de la vendedora por incumplimiento de la obligación del pago por parte del comprador demandante, la Audiencia niega que pueda considerarse consumidor al actor en atención al siguiente razonamiento: «[...] debiendo tenerse presente en cuenta además que el demandante tenía relaciones comerciales con la demandada consistentes en suministro de materiales para la construcción de la promoción en la que adquirió la vivienda, no consta que comprara la misma para habitarla, ni se ha dado explicación alguna de cual fuera la finalidad de la compra, en el contrato se prevé la cesión del mismo, y el actor no ha comparecido al acto de juicio de forma que no pudo practicarse la prueba de interrogatorio que se había propuesto y admitido».

   Añade la sentencia de la Audiencia que, aun admitiendo que el demandante hubiera comprado para sí la vivienda y fuera aplicable el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, no procedería la declaración de abusividad de la cláusula. Con cita de la sentencia de esta sala de 15 de abril de 2014, afirma la Audiencia Provincial que:

   El hecho de que en la cláusula se prevea una consecuencia para el caso de resolución por falta de pago, pérdida de las cantidades entregadas, distinta de la establecida para el supuesto de resolución por incumplimiento del plazo de entrega, restitución de las cantidades entregadas más el interés legal incrementado en un punto, no significa por sí que exista desequilibrio, para ello se hubiera debido probar que los daños y perjuicios causados al empresario no se corresponden con el importe de las cantidades entregadas, debiendo tenerse en cuenta que la demandada ha negado que haya vendido a tercero la vivienda. Por otra parte, la consecuencia para el comprador, la devolución con el interés legal incrementado en un punto no excluye la reclamación de cualesquiera daños que la falta de entrega en plazo hubiera podido causarle

   .

D. Donato interpone recurso de casación.

El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia «infracción del artículo 10.1 y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, y del 82.3, 85.6 y 4 b), c) y d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias».

El recurso accede a la casación por la vía del ordinal 3.° del art. 477.2 LEC . Para justificar el interés casacional, el recurrente aporta la sentencia del pleno de 15 de abril de 2014.

En el desarrollo del recurso afirma que la sentencia basa su decisión en la cláusula general del art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, y le reprocha que no tenga en cuenta el listado ejemplificativo que contiene la ley sobre cláusulas abusivas. Considera que, en el caso, la cláusula que permite al vendedor retener las cantidades entregadas tras el incumplimiento del vendedor es una indemnización excesivamente alta y que por eso es abusiva (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido). Sostiene que la sentencia se aparta de la doctrina contenida en la sentencia del pleno de 15 de abril de 2014 porque en el caso no se ha probado la proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido por el predisponente de la cláusula.

Cpype se opone y solicita la desestimación del recurso por entender que trata de revisar cuestiones relativas a valoración de la prueba que tendrían que haber sido objeto de un recurso por infracción procesal, que no se ha interpuesto, y porque no justifica el interés casacional.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso debe ser desestimado.

1. - La cuestión jurídica que debe resolver esta sala ha quedado centrada en la abusividad de la cláusula octava del contrato de compraventa celebrado por las partes.

   El demandante ahora recurrente no ha ejercido en este proceso una acción de nulidad contractual, a pesar de que dirigió un escrito en este sentido al vendedor antes de que este le notificara la resolución del contrato por incumplimiento. Tampoco ha pretendido la moderación de la pena pactada para caso de incumplimiento por considerarla excesiva respecto de los daños reales o probables que hubiera podido sufrir el vendedor. Desde el primer momento, con la presentación de la demanda, hasta el recurso de casación, el recurrente ha sostenido, con apoyo en la normativa de protección del consumidor, que la abusividad de la cláusula contractual procede del carácter desproporcionado de la pena, teniendo en cuenta que no se ha probado la cuantía real de los daños que el incumplimiento causó al vendedor.

   La cláusula contractual litigiosa, para el supuesto de incumplimiento del comprador, permitía al vendedor resolver el contrato y retener las cantidades entregadas por el comprador hasta ese momento. El Juzgado, partiendo de la condición de consumidor del comprador y de la consideración de empresario del vendedor, la consideró abusiva, tanto por falta de reciprocidad como por su carácter desproporcionado.

   La Audiencia negó que el comprador fuera consumidor y añadió que, aunque lo fuera «no significa por sí que exista desequilibrio, para ello se hubiera debido probar que los daños y perjuicios causados al empresario no se corresponden con el importe de las cantidades entregadas, debiendo tenerse en cuenta que la demandada ha negado que haya vendido a tercero la vivienda». También descartó que existiera desequilibrio por falta de reciprocidad entre las consecuencias previstas para el caso de retraso en la entrega.

   El recurso de casación denuncia infracción de la regulación que sobre cláusulas abusivas contiene la Ley general para la defensa de los consumidores y sostiene que la Audiencia no respeta la doctrina jurisprudencial sentada en la interpretación de la misma.

2. - Lo cierto es, sin embargo, que la sentencia recurrida, partiendo de los hechos probados, considera que el actor no era un consumidor (por las relaciones comerciales entre las partes, porque el contrato contemplaba la cesión a tercero, porque no consta que la comprara para habitarla, sin que compareciera en juicio para practicar la prueba de interrogatorio admitida).

   Las menciones a la Ley de consumidores en la sentencia recurrida no son ratio decidendi, sino que se realizan a mayor abundamiento, pues la Audiencia las hace tras negar que el demandante fuera consumidor protegido por la Ley. Así lo evidencia el que la afirmación de la Audiencia de que la cláusula litigiosa tampoco sería abusiva conforme a la Ley de consumidores vaya precedida de la frase «aún admitiendo a efectos polémicos que el demandado hubiera comprado para sí la vivienda».

   El actor recurrente no ha impugnado su calificación como no consumidor ni ha alegado las razones por las que, frente a la valoración de la sentencia recurrida, debe considerarse que la compraventa la hizo como consumidor y, por tanto quedó sometida a la Ley 26/1984. Al no ser objeto de debate la calificación de la Audiencia, esta sala debe partir de la misma y no puede valorar si, producido el incumplimiento contractual, debían imponerse límites a la cantidad que el vendedor podía retener en concepto de indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con lo dispuesto en la disp. adicional 1.ª , 3.ª de la Ley 26/1984 (vigente cuando se celebró el contrato y recogida hoy en el art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley de consumidores).

   Por la misma razón, no es aplicable al caso la doctrina de la sentencia del pleno de esta sala 214/2014, de 15 de abril , que cita el recurrente para justificar el interés casacional. Esta sentencia, seguida por otras, como la sentencia 213/2014, de 21 de abril , la sentencia 638/2014, de 24 de noviembre y la sentencia 1/2016, de 21 de enero , valoró los criterios para determinar el carácter abusivo de una cláusula no negociada que permitía en caso de resolución por incumplimiento que el vendedor retuviera las cantidades entregadas a cuenta por unos compradores consumidores.

3. - Partiendo de las declaraciones de la sentencia recurrida que han quedado firmes, fuera de los contratos entre empresarios y consumidores no existe un control específico de nulidad por abusividad. Con independencia de que se trate de un contrato negociado o de un contrato en el que una de las partes preste su consentimiento mediante la adhesión (cfr. art. 8 de la Ley 7/1989, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación), la nulidad procede de los acuerdos que infrinjan los límites que deriven de los arts. 6.º.3 y 1255 CC lo que, en atención a las circunstancias, no ha quedado acreditado.

   En primer lugar, en el caso, a la vista de los hechos probados según la sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, son datos relevantes que el contrato previera la cesión por el comprador de su posición contractual a un tercero y que el comprador tuviera relaciones comerciales con el vendedor, al que proporcionaba materiales para la construcción de la promoción en la que adquirió la vivienda. En el momento de la celebración del contrato en el año 2007 las expectativas de la inversión inmobiliaria no hacían previsible que el comprador propiciara una resolución por su incumplimiento, menos a medida que con el tiempo las cantidades entregadas se fueran incrementando, pues bien pudo creer que mediante la cesión de su posición contractual recuperaría fácilmente su inversión.

   En segundo lugar, la resolución por incumplimiento del comprador se produce después de la fecha prevista en el contrato para la entrega, cuando el comprador había entregado un dieciséis por ciento del precio de la compra. La Audiencia declara que no ha quedado probado que los daños y perjuicios causados al vendedor no se correspondan con el importe de las cantidades entregadas, teniendo en cuenta que ha negado que haya vendido la vivienda a un tercero. Ha de estarse a la conclusión de la Audiencia, puesto que el demandante recurrente no la ha combatido por el cauce adecuado y se ha limitado a negar no solo la proporción de la pena con el daño sino el daño mismo.

Procede por ello la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el 398 LEC.

Procede igualmente, conforme al apartado 9 de la disp. adic. decimoquinta LOPJ la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.