ATS 316/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 10883/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 316/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2014, dimanante del Sumario 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 , en la que se condenó a Eladio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, con introducción de miembros corporales por vía vaginal y prevalimiento de los arts. 181.1 y 2 º, y 182 .1 y 2º, en relación con el art. 180.1.4 º. y art. 74 del CP ., en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación a menos de 400 metros de I.G.A., en cualquier lugar en que se encuentre, domicilio, centro de trabajo o estudios, comunicación con ella por cualquier medio durante un periodo superior en 5 años a la pena de 9 años de prisión impuesta. Así como al pago de la indemnización de 20.000 euros, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, y al abono de la mitad de las costas procesales, siendo de oficio la otra mitad de las costas.
Siendo declarado absuelto del delito continuado de exhibición de material pornográfico de los arts. 186 y 74 del CP ., por los que fue acusado.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Eladio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Angustias Garnica Montoro.
El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:
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- Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 181, apartado I y II y 182 apartado I en su redacción anterior a la LO 5/2010 del CP.
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- Infracción de ley del art 849.1 Lecr ., por indebida aplicación del art. 182.2 CP , en su redacción anterior a la LO 5/2010.
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- Infracción de ley del art 849.1 Lecr ., por indebida aplicación del art. 74.1 CP , en su redacción anterior a la LO 5/2010.
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- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado. D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega cuatro motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo de art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 24 CE ., por vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación con el principio constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia; infracción de ley del art 849.1 Lecr ., por indebida aplicación del art. 181.1 y 2 y 182.1 CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010; infracción de ley del art 849.1 Lecr ., por indebida aplicación del art. 74.1 CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010; y finalmente infracción de ley del art 849.1 Lecr ., por indebida aplicación del art. 182.2 CP ., al no darse las circunstancias del art. 180.1.4º CP ., del prevalimiento requerido por el tipo. Motivo éste último desistido.
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento negó los hechos. Las contradicciones y fluctuaciones en la declaración de la víctima impiden otorgar credibilidad a su relato.
Lo mismo cabe decir de lo relatado por el padre de la víctima, que incurrió igualmente en numerosas contradicciones, que incluso desvirtuaron lo relatado por la menor.
Considera que los diversos actos no tuvieron solución de continuidad, produciéndose una interacción inmediata, por insatisfacción intima del deseo sexual del sujeto activo, ya que jamás llegó a eyacular, por lo que debió considerarse la existencia de un solo delito.
Además sostiene que debió aplicarse la pena mínima y que cuando el Tribunal aplica el art. 74 CP , y considera que en atención a la "reiteración de las conductas" no debe aplicarse la pena mínima posible, y la fija 9 años, está quebrantando el principio "non bis in ídem".
Unificamos el estudio de todos los motivos del recurso en el análisis de la posible vulneración de los preceptos constitucionales del derecho a la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de la pena.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Los Hechos Probados relatan que I.G.A. nació el 14 de marzo del año 2000. El acusado Eladio , está casado con una hermana del abuelo paterno de la menor. La menor y su familia han residido habitualmente en Jerez de la Frontera mientras el acusado y su familia lo han hecho en La Línea de la Concepción, pese a lo cual ha existido contacto y buenas relaciones entre ambos grupos familiares, que se visitaban varias veces al año, ya fuese en Jerez o en La Línea, llegando a pernoctar la familia de la menor en casa de su tía-abuela. La menor llamaba al procesado "tío" y lo trataba como tal. La menor estuvo residiendo, sin que la acompañasen sus padres, con su tía-abuela y el procesado en su casa de La Línea durante una semana, en cada uno de los veranos de los años 2011 y 2012. Además el contacto telefónico y por internet entre la menor y el procesado era frecuente, llegando a ser en determinadas épocas un contacto diario y durante muchos minutos cada día. El procesado hacía frecuentes regalos a la menor y tenía con ella una relación estrecha, hasta el punto de haber llegado a reprocharle la actividad que desarrollaba en diversas redes sociales y que el acusado había comprobado personalmente participando en esas redes sociales con el seudónimo "loverman", redes sociales en las que el procesado comunicaba también con la menor.
Con intención de satisfacer sus deseos sexuales, en varias fechas indeterminadas comprendidas entre el año 2008 y el verano de 2012 y tanto en su domicilio de La Línea como en el domicilio de la menor en Jerez o en las proximidades de un río en la zona del Campo de Gibraltar, aprovechando que los padres de la menor la dejaban al cuidado del procesado y su esposa, realizó las siguientes conductas:
- hizo que la menor tocara su pene y también que lo lamiera.
- al menos en una ocasión introdujo su pene en la boca de la menor.
- manoseó el pecho y la zona genital de la menor unas veces por encima de la ropa y otras veces con la menor desnuda, llegando a introducir al menos un dedo en su vagina, en varias ocasiones y en fechas distintas.
- intentó penetrar vaginalmente a la menor, sin que conste si llegó a introducir su miembro viril en la vagina. Estos intentos de penetración ocurrieron al menos en dos ocasiones, una vez en las proximidades de un río y en otra ocasión en la casa del procesado en La Línea de la Concepción. En este último caso el procesado y la menor estaban solos en casa, la menor huyó y se encerró en el cuarto de baño y cuando regresaron sus padres y la esposa del procesado salió del cuarto de baño como si acabase de entrar, sin contar nada de lo sucedido.
En algunas ocasiones, al realizar esas conductas, el procesado sujetaba a la menor con sus manos, sin que se haya probado que le golpease a la menor para vencer su resistencia, aunque sí pudo producirle algún arañazo a consecuencia del contacto físico. Durante el período de tiempo en que se produjeron esos hechos, el procesado le dijo a la menor varias veces que no contase nada o que iba a hacer daño a su familia, sin concretar el posible daño y sin que conste que esa advertencia fuese realizada con carácter previo a realizar esas conductas o para conseguir que la menor no se opusiera a esos actos.
En ciertas ocasiones el acusado enseñaba a la menor vídeos de temática sexual, sin que se haya localizado ninguna de esas películas ni se tenga más detalle sobre su contenido.
Tras comunicar la existencia de estos hechos y someterse la menor a estudio sobre la credibilidad de su testimonio, las psicólogas que realizaban ese estudio apreciaron la necesidad de que siguiese tratamiento por las posibles consecuencias psicológicas. Ese tratamiento continua actualmente y durante el mismo se han apreciado en la menor síntomas ansioso-depresivos, con dificultades en la esfera relacional y emocional, con repercusión en la vida social, ya que percibe diferencias entre ella y las personas de su edad a consecuencia de los actos de carácter sexual realizados por el procesado. La menor ha tenido dificultades de relación con otros menores de su edad, se ha aislado y también ha presentado ideas autolíticas, en una fase inicial. Además ha tenido problemas de autoestima.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:
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- La declaración de la víctima. El Tribunal rechazó la explicación de que la actuación de la víctima fuera por venganza, por haber sido recriminada por el acusado por sus actuaciones en las redes sociales, y frente a ello consta que había una relación familiar estrecha y satisfactoria entre la familia próxima de la menor y el matrimonio formado por su tía abuela y el procesado, sin que se haya aportado dato alguno que permita considerar que inventara una acusación de tanta gravedad como la realizada, y con consecuencias tan evidentes como la prisión provisional que se le impuso al procesado, junto con la alteración de la normalidad familiar. Es clara la desproporción entre lo que hubiera podido hacer en las redes sociales y su recriminación con lo relatado por la menor y que fue descrito por la misma. El relato fue verosímil. Y entendió que no es un obstáculo para dar credibilidad al relato el pequeño tamaño de la casa, alegado por la defensa, considerando la distinta intensidad de los episodios y que se produjeran en distintos lugares. Tampoco lo es el que la menor utilizara un lenguaje desenvuelto en las redes sociales en materia sexual, al entender que esas manifestaciones en internet son la manera de crear una apariencia para hacer una distinción con el mundo real.
El Tribunal apreció la persistencia del relato de la menor. Precisó que fue clara la resistencia de la misma a contar lo sucedido, y que por tanto la información la fue dando gradualmente, comenzando en 2013 a afirmar que el marido de su tía había intentado tocarla, pasando en sus entrevistas con las psicólogas a afirmar que existieron tocamientos en sus partes y que la hacía tocarle el pene, llegando a explicar que intentó penetrarla y que llegó a introducírselo en la boca. En presencia judicial relató los hechos de manera coincidente a como lo había hecho a las psicólogas en las entrevistas, e introdujo la conducta de la introducción de uno o más dedos en la vagina. En el juicio de manera coincidente relata los hechos, sin incurrir en contradicciones y añade nuevos hechos, que fueron el relato de que el acusado la penetró tres veces, precisando el Tribunal que sobre su existencia no se pronuncia, dado que no fueron objeto de acusación. No obstante el Tribunal al preguntarle a la víctima sobre el motivo de su relato novedoso, afirmó que los recordó tras ver una película en la que había mujeres que habían sido violadas. Precisó el Tribunal que este último relato no resta credibilidad a lo ya contado, sino que ratifica y resulta coherente con la forma gradual en la que ha ido explicando los hechos.
Por tanto transmitió al Tribunal en el juicio la sensación de estar contando realmente lo sucedido, sin vacilaciones y con convicción, sin contradecir lo que ya había relatado en la fase de instrucción, lo que coincidía con lo relatado en las exploraciones psicológicas previas.
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- El padre de la menor ratificó que acudían al domicilio del acusado con la menor, que tenían una estrecha relación, que el acusado se comportaba muy bien con la niña, y que le hacía muchos regalos.
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- Los informes psicológicos que consideraron que su testimonio era "probablemente creíble". Una de las psicólogas, firmantes del citado informe, afirmó que no consideraron que el relato fuera "totalmente creíble" porque apreciaron tendencia a ocultar datos y cierta falta de detalle en sus narraciones, lo que se explica por la edad de la víctima y la prolongación de los hechos en el tiempo. Explicaron el silencio de la menor sobre los últimos hechos relatados de manera novedosa en la vista, por un posible bloqueo emocional y que cabía la posibilidad de que una película hubiese activado el recuerdo. En cuanto al tratamiento de la menor informaron que presentaba síntomas como ansiedad y fobias ante determinados estímulos que resultan coherentes con su relato.
El Tribunal valora las declaraciones del acusado que negó los hechos, pero en sus propias manifestaciones, cuando trata de justificar el móvil de venganza de la víctima, ve una ratificación de lo relatado por la misma, pues reconoció que participaba en las mismas redes sociales que la menor y que lo hacía utilizando el seudónimo "loverman".
Ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, y qué elementos corroboradores de las mismas ha considerado.
En cuanto a la ausencia de lesiones, debemos recordar que esta Sala ha manifestado que incluso en el delito de violación consumado, en el que se requiere el empleo de violencia, no se exige la causación de lesiones corporales. De modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual.
Por otra parte, el recurrente considera que la absolución por la acusación efectuada por la menor de que le enseñaba vídeos de temática sexual, incidiría sobre la falta de credibilidad que merecería el relato de los demás hechos. Sobre ello debemos afirmar que la sentencia afirma que, al margen de lo declarado por la víctima, ninguna diligencia de investigación se practicó para corroborar dicha información, ni siquiera cuanto menos comprobar la existencia de dichos vídeos en el ordenador del acusado, y es por ello por lo que absuelve. Con independencia de la credibilidad que pudiera tener la víctima en este aspecto, lo relevante es que careció de corroboración alguna. Además no podemos olvidar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando el por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra.
Partiendo por tanto de todo lo anteriormente desarrollado, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva.
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Finalmente habiendo quedado acreditado que nos encontramos ante diferentes actos, espacio temporalmente diferenciados, es posible aceptar la aplicación del delito continuado, del art. 74 CP ., tal y como ha realizado el Tribunal de instancia.
Cierto es que esta sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, pero es posible admitir excepcionalmente un delito continuado, habida cuenta la homogeneidad de los hechos y la dificultad o incluso imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, siendo en estos casos más acorde con la realidad de los hechos y, más respetuoso con el principio «pro reo», agrupar la totalidad de los hechos construyendo un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.
Pero nunca ha considerado plausible que la homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes, pueda dar lugar a la consideración de una única acción natural individualmente considerada, como pretende el recurrente.
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Finalmente el Tribunal en el Fundamento de Derecho Cuarto, motiva la imposición de la pena apartándose de la mínima, en aplicación del art. 182.1 CP , que permite una pena de 4 a 10 años, siendo que el apartado 2 impone la mitad superior, al concurrir la circunstancia del art. 181.1.4º CP , por lo que la pena puede ir de 7 a 10 años de prisión; y dado que se trata de un delito continuado del art. 74, de nuevo se impondrá la pena en su mitad superior, por lo que debe ser de 8 años y 6 meses a 10 años de prisión. El tribunal la fija finalmente en 9 años "por la reiteración de las conductas". La pena, por tanto se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, y así está motivada en la sentencia.
Por dichas razones, se ha de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el art. 884.3 y art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
