ATS 387/2015, 5 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 55/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 6082/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Coruña, se dictó sentencia, con fecha 21 de julio de 2014 , en la que se absuelve a Carlos Alberto , a Pedro Francisco , a Anibal y a Clemencia , de los delitos de apropiación indebida y de estafa de los que venían siendo acusados por la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusada-absuelta Clemencia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, articulado en un único motivo por infracción de ley; y por la acusación particular ejercida por Dimas , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Pardillo Landeta, articulado tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, mediante escritos presentados por los Procuradores D. Ignacio Rodríguez Díez, en representación de Clemencia , y D. Vicente Ruigómez Muriedas, en representación de Carlos Alberto y de Pedro Francisco , y Dª Elena Galán Padilla, en representación de Anibal , se opusieron a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 240.3 LOPJ .

1. Considera que se debió condenar en costas a la acusación particular teniendo en cuenta que actuó con temeridad y mala fe, como lo demuestra que el propio Ministerio Fiscal no sostuviera acusación alguna y al no existir el más mínimo indicio de que la acusada absuelta hubiera cometido ninguno de los delitos imputados.

2. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe -dice la sentencia de esta Sala 2177/2002, de 13 de septiembre -, que emplea el art. 240 LECrim que para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

3. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se acuerda que no se condena en costas a la acusación particular, argumentando que no puede estimarse que hubiera actuado ni con temeridad ni con mala fe, indicando que la apertura del juicio oral puso de manifiesto que existían fundadas razones para el mantenimiento de la acusación, pese a que la acusación pública no lo estimase así. La ausencia de acusación por parte del Ministerio Fiscal no puede acarrear automáticamente la condena en costas de la acusación particular, y tampoco la circunstancia de que se considere finalmente que no existen pruebas bastantes para la condena. En este caso se justifica holgadamente que no se condenara en costas a la acusación particular. La absolución, en fin, se acuerda al entrar en juego el principio "in dubio pro reo".

Con todo lo anterior queremos significar que la actuación de la acusación particular estaba fundamentada y que no cabe, en modo alguno, tildar a la misma de una actuación temeraria o de mala fe.

Consecuentemente, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Dimas

-ACUSACIÓN PARTICULAR-

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva referido en el art. 24 CE . En los motivos segundo y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 250 y 252 CP . Los tres motivos están, en el caso, relacionados o vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Considera que el Tribunal de instancia llevó a cabo una argumentación errática y contradictoria, peligrosamente apartada de los principios más elementales del razonamiento lógico y de las máximas de la experiencia. Alega que la sentencia ofrece una valoración de las pruebas sistemáticamente contraria a los intereses del querellante, prescindiendo incluso de elementos probatorios con entidad para modificar el argumentario en ella recogido, y ello sin mediar explicación alguna. La sentencia infringe el derecho a la obtención de una respuesta judicial fundada y racional. El querellante defiende que las pruebas practicadas, especialmente las documentales y las testificales, demuestran que formaba parte del negocio y que tenía derecho a recibir la proporción de los beneficios que le correspondían. Que existía un pacto fiduciario lo demuestra la testifical del notario y de varios de los letrados intervinientes. No existe dato alguno que permita afirmar que se produjo una subrogación de la posición del Sr. Dimas a favor de ALBANTUR S. L. Queda acreditado, en fin, que la relación existente entre el Sr. Dimas y los acusados no era la de abogado-cliente, sino la de copropietarios de un mismo negocio inmobiliario. Los acusados, en definitiva, incurrieron en los delitos de apropiación indebida, o subsidiariamente en el de estafa, agravados por los que se acusaba.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. La resolución del presente recurso pasa, en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

   En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente acreditado que en fecha 23 de julio de 2001 por una parte Melchor , en representación de la entidad Ácimo Matogrande S.L., Ricardo y Teodulfo , y de la otra parte Dimas y Anibal , este último también en representación de la entidad Consultores Gallegos de Franquicia SLU, firmaron un documento privado por el cual los tres primeros ofrecían en venta terrenos de la zona de O Portiño en A Coruña, y los dos segundos pretendían la compra de dichos terrenos.

   En fecha 14 de febrero de 2002, por una parte Clemencia y su esposo Anibal , ambos en su propio nombre y en representación de las entidades Consultores Gallegos de Franquicia SLU y Fuerzas Naturales SLU, y por otra parte Dimas (abogado de profesión y especialista en negocios jurídicos inmobiliarios) en su propio nombre y en el de su esposa, firmaron un contrato de asociación para la gestión y desarrollo del Sector I de Suelo Urbanizable denominado O Portiño definido por el Plan General de Ordenación Municipal de La Coruña, con el cual se trataba de llevar a cabo un negocio jurídico inmobiliario relacionado con la gestión urbanística de O Portiño repartiéndose al 50% las ganancias que del mismo se derivasen; en la cláusula séptima de este contrato se preveía la posibilidad de que Dimas cambiase su personalidad física y jurídica por otra u otras que tuviese por conveniente. Este contrato fue redactado por Dimas .

   Posteriormente, gracias a la intermediación de Carlos Alberto (el cual actuaba en nombre de su empresa Albantur Promociones SL, de la que es administrador único su hijo Pedro Francisco ), que tenía una relación de amistad con el presidente de la empresa promotora Bami S.A., se llegó al acuerdo de venderle a Bami S.A. los terrenos que Dimas , Anibal y Clemencia habían adquirido (estos dos últimos a través de las sociedades Consultores Gallegos de Franquicia S.L. y Fuerzas Naturales S.L.); pero previamente se acordó verbalmente entre ellos que Dimas compraría la mitad de Fuerzas Naturales SL y sería esta empresa la que actuaría como vendedora frente a Bami S.A.. El día 20 de febrero de 2002, en la notaría de José Manuel Lois Puente, Anibal y Clemencia se negaron a venderle a Dimas la mitad de Fuerzas Naturales S.L.; sin embargo la escritura del contrato de promesa de venta se firmó igualmente, sin la intervención de Dimas , figurando como intervinientes Clemencia en representación de Consultores Gallegos de Franquicia S.L. y Fuerzas Naturales S.L., Carlos Alberto en representación de Albantur Promociones S.L. (como promitentes-vendedores) y Bami S.A.(como promitente-comprador). Los promitentes-vendedores asumieron una responsabilidad solidaria frente a Bami S.A. en caso de incumplimiento del contrato. Dimas y Carlos Alberto habían llegado a un acuerdo que no se recogió en ningún documento público ni privado.

   El día 12 de septiembre de 2002, ante el mismo notario José Manuel Lois Puente, comparecieron las mismas personas que el 20 de febrero de 2002 para acordar la resolución del compromiso de compraventa, dándolo por cumplido, y en ese acto Bami S.A. abonó a Consultores Gallegos de Franquicias S.L., Fuerzas Naturales S.L. y Albantur Promociones S.L. la cantidad de 942.842,53 euros, que se ingresaron en la cuenta nº 23478 del Banco Gallego; cuenta aperturada el 19-02-2002, en la que figuraban como titulares Consultores Gallegos de Franquicia S.L., Fuerzas Naturales S.L. y Albantur Promociones S.L. y en la que Dimas tenía firma como apoderado de Albantur Promociones S.L. El denunciante Sr. Dimas aunque no las firmó, si asistió a la firma de las escrituras de 20 de febrero de 2002 y el 12 de febrero de 2002 y además redactó la minuta de la segunda de ellas.

   El día 13 de septiembre de 2002, tanto Anibal y Clemencia , por una parte, como Carlos Alberto , por otra, revocaron los poderes que le habían otorgado a Dimas y por tanto la firma en la cuenta bancaria citada.

   En octubre de 2002 Dimas constituyó una sociedad llamada Desarrollo Urbanístico del Atlántico S.L. con la que luego pretendió, unilateralmente, subrogarse en la posición jurídica que había adquirido Albantur Promociones S.L. en los contratos de 20 de febrero y 12 de septiembre de 2002; pero Albantur Promociones S.L. se negó a esa subrogación.

   El Sr. Dimas reclamó, primero extrajudicialmente y después judicialmente (juicio ordinario número 610/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña) a Albantur Promociones S.L. el pago de honorarios profesionales como abogado en relación con la gestión y desarrollo de S-1, y la sentencia de primera instancia de 18/05/2004 , confirmada por la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña de 27/10/2006 le reconoció el derecho a cobrar de Albantur Promociones S.L. la cantidad de 100.000 euros en ese concepto.

   El Sr. Dimas acudió a la vía civil alegando que Albantur Promociones S.L. intervino en los contratos de 20 de febrero y 12 de septiembre de 2002 como fiduciario suyo y no como subrogado de forma plena en su posición jurídica, de manera que él seguía siendo propietario del 50% del negocio en los mismos términos establecidos en el contrato privado de asociación con Anibal y Clemencia de fecha 14 de febrero de 2002. La cuestión de la naturaleza jurídica de las relaciones entre Dimas y Albantur Promociones S.L. fue resuelta en el procedimiento ordinario número 884/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña, de forma desfavorable para los intereses del Sr. Dimas tanto en primera instancia como en apelación.

   En el fundamento de derecho segundo se aborda el examen de la prueba y se razona y argumenta en términos que no cabe calificar de arbitrarios o alejados de la lógica por qué se duda o al menos no se alcanza la certeza exigible en vía penal para afirmar que los acusados cometieron los delitos imputados. Se examina en efecto el conjunto de las pruebas y se pone de relieve que los hechos son coincidentes con los que se ventilaron en un pleito civil promovido por Dimas (Juicio Ordinario nº 884/2004). Se advierte que los términos del contrato de 20 de febrero de 2002 no dejan margen para la duda, en el sentido de que la entidad ALBANTUR S. L., se subrogó en la posición jurídica de Dimas en el contrato privado de asociación y en cambio no existen indicios suficientes para concluir que se tratara de un negocio jurídico fiduiciario. Precisamente el documento privado de asociación, en una de cuyas cláusulas se preveía la posibilidad de subrogación, había sido redactado por el querellante. Sorprende a la Audiencia que, de ser ciertos los acuerdos verbales a que alude el querellante, no dejara constancia de ellos por escrito, y menos aún que no se reflejaran en la escritura pública que documentaba la operación de venta de los terrenos.

   Se concluye en relación con el delito de apropiación indebida que no resultó acreditado con la fehaciencia que requiere un juicio penal, que el dinero obtenido por ALBANTUR S. L., por la intervención en la venta de los terrenos a la entidad BAMI S. A., le correspondían a Dimas al actuar la primera entidad como fiduciaria del Sr. Dimas en dicho negocio jurídico inmobiliario, lo que, se concluye, no ha sido así.

   En el fundamento de derecho tercero se descarta, con igual solidez, el delito de estafa. No existe prueba que acredite el engaño, esto es, que el querellante no subrogara voluntariamente a ALBANTUR, en su posición contractual, sino que fuera inducido a ello mediante engaño por los acusados con el propósito de excluirlo de los beneficios que le pudieran corresponder como vendedor de los terrenos de la zona de "O Portiño". Los testigos manifestaron que el Sr. Dimas actuó como intermediario para la adquisición de los terrenos y que existían acuerdos privados que se formalizaron en contratos voluntariamente asumidos por el querellante. El engaño es, si cabe, más complejo que se produjera teniendo en cuenta que el denunciante es abogado y además especialista en este tipo de negocios jurídicos, como el mismo afirmó en el juicio. Su presencia en la firma de todos los contratos y las escrituras públicas, excluye razonablemente la posibilidad de que los acusados actuaran sin su conocimiento.

   No puede por ello afirmarse con la certeza exigible para una condena penal y a falta de pruebas fehacientes que así lo acrediten, las maniobras fraudulentas que se imputaban a los acusados. No procedía en fin la condena interesada, sin perjuicio de las acciones que en vía civil o societaria, puedan corresponder a la acusación particular en la presente causa. En realidad más que prevalecer la presunción de inocencia, lo que sucede es que la Audiencia tiene al menos la duda de que los acusados hubieran realizado los hechos imputados, lo que nos sitúa y obliga necesariamente a aplicar el principio in dubio pro reo y dictar, en consecuencia, una sentencia absolutoria. En fin la Audiencia tiene dudas y como no podía ser de otra manera aplica el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: