SAP A Coruña 83/2015, 3 de Marzo de 2015
| Ponente | RAFAEL COLINA GAREA |
| ECLI | ES:APC:2015:602 |
| Número de Recurso | 159/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 83/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00083/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 159/2014
Proc. Origen: Juicio de divorcio 24/2013
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia de ORTIGUEIRA
Deliberación el día: 22 de enero de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 83/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
RAFAEL COLINA GAREA
En A CORUÑA, a tres de marzo de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 159/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, en Juicio de divorcio 24/2013, seguido entre partes: Como APELANTES/ APELADOS: DOÑA Lucía, representada por el Procurador Sr. GONZALEZ MARTIN; DON Teodulfo, representado por la Procuradora Sra. TEJELO NUÑEZ, y EL MINISTERIO FISCAL- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON RAFAEL COLINA GAREA.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, con fecha 17 de diciembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"
Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Álvarez, en nombre y representación de doña Lucía y bajo la dirección letrada de don Juan Rivas Castro, contra don Teodulfo
, representado por la procuradora Sra. Pena Blanco y bajo la dirección letrada de doña Esperanza Prado Sánchez. En consecuencia, DECLARO disuelto su matrimonio. Inscríbase el divorcio en el Registro civil de Cedeira, tomo NUM000, página NUM001 .
Se acuerda la adopción de las siguientes medidas derivadas de la disolución del matrimonio:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, quienes deberán tomar de común acuerdo las decisiones relativas a los hijos menores que se refieran a su cuidado, bienestar y educación pudiendo acudir en caso de desacuerdo a la autoridad judicial.
El régimen de guarda Y: custodia será conjunta, de manera que, tal y como han venido haciendo hasta ahora, cada uno de los progenitores residirá junto con los hijos menores en la vivienda que constituye el domicilio familiar, situado en el número NUM002, NUM003 NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Cedeira. El uso de la vivienda le corresponde a los hijos menores, quienes residirán en ella de forma permanente, junto con el progenitor que en cada quincena viva con ellos, debiendo el otro progenitor abandonar la vivienda durante la quincena en que no ejerza la custodia.
Durante la quincena en que no ejerza la custodia el progenitor podrá estar en compañía de sus hijos dos tardes por semana que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves para el padre y los lunes y miércoles para la madre, siempre teniendo en cuenta el horario laboral de ambos. El horario será desde la salida del colegio o, en días no lectivos, desde las 15:00 horas, hasta las 20.00 horas, momento en que deberán ser reintegrados al domicilio. También podrá el progenitor no custodio estar en compañía de sus hijos un día del fin de semana que, en defecto de acuerdo, será el domingo en horario de 11:00 a 20.00.
Como ha venido sucediendo, los progenitores son libres para pactar cambios en la organización de este régimen, para así distribuir, de mutuo acuerdo y en beneficio de los menores, el tiempo de vacaciones estivales, carnaval, semana santa, etc.
En lo que se refiere a la contribución a las cargas del matrimonio, al mantenerse el régimen de guarda y custodia compartida cada uno de los progenitores deberá asumir la manutención de sus hijos durante la quincena en que estos estén en su compañía y abonarán por mitad los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda familiar.
Ambos deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios entendiendo por tales los de origen farmacéutico y medico no cubiertos por la seguridad social o seguro de salud de los progenitores, así como aquellos otros que los padre libremente convengan o autorice el juez en defecto de tal acuerdo.
Dada la naturaleza de este procedimiento, no se condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Lucía Y DON Teodulfo, que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ortigueira, de 17 de diciembre de 2013, recaída en los autos 24/2013 sobre procedimiento contencioso de divorcio, declaró, en su parte dispositiva, disuelto el matrimonio constituido entre Dña. Lucía y D. Teodulfo, acordando, como consecuencia de dicha disolución, entre otras, las siguientes medidas: a). Confirmar el régimen de custodia compartida ya instaurado en sede de medidas provisionales mediante Auto de ese mismo Juzgado de 21 de noviembre de 2012, en virtud del cual "cada uno de los progenitores residirá junto con los hijos menores en la vivienda que constituye el domicilio familiar, situado en el número NUM002, NUM003 NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Cedeira. El uso de la vivienda le corresponde a los hijos menores, quienes residirán en ella de forma permanente, junto con el progenitor que en cada quincena viva con ellos, debiendo el otro progenitor abandonar la quincena en que no ejerza la custodia. Durante la quincena en que no ejerza la custodia el progenitor podrá estar en compañía de sus hijos dos tarde por semana que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves para el padre y los lunes y miércoles para la madre, siempre teniendo en cuenta el horario laboral de ambos. El horario será desde la salida del colegio o, en días no lectivos, desde las 15:00 horas, hasta las 20.00 horas, momento en que deberán ser reintegrados al domicilio. También podrá el progenitor no custodio estar en compañía de sus hijos un día del fin de semana que, en defecto de acuerdo, será el domingo en horario de 11:00 a 20.00". b). "En lo que se refiere a la contribución a las cargas del matrimonio, al mantenerse el régimen de guarda y custodia compartida cada uno de los progenitores deberá asumir la manutención de sus hijos durante la quincena en que estos estén en su compañía y abonarán por mitad los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda familiar". c). "Ambos deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los de origen farmacéutico y médico no cubiertos por la seguridad social o seguro de salud de los progenitores, así como aquellos otros que los padres libremente convengan o autorice el juez en defecto de tal acuerdo".
Contra la referida Sentencia de Instancia se interpuso recurso de apelación, tanto por la parte demandante como por la demandada reconviniente, con base en las siguientes alegaciones que nos corresponde ahora resolver.
Recurso de apelación interpuesto por la demandante Dña. Lucía .
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En la primera de sus alegaciones, la parte demandante estima que la Sentencia de Instancia incurre en una infracción del art. 92 CC, en cuanto que establece un régimen de custodia compartida para los hijos menores del matrimonio sin haberlo solicitado ninguno de los progenitores.
En orden a resolver esta alegación, conviene comenzar recordando que para decidir sobre la custodia de los menores, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de Derecho de Familia y, en especial, para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del favor filii, conforme al cual ha de procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103 CC (entre otros) que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2.a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor . En este mismo sentido, la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SSTS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio favor filii en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil. En estos supuestos, también adquiere singular importancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).
Ya en sede específica de atribución de la guarda y custodia...
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SAP Cádiz 135/2018, 2 de Marzo de 2018
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