SAP Cádiz 135/2018, 2 de Marzo de 2018
| Ponente | ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO |
| ECLI | ES:APCA:2018:851 |
| Número de Recurso | 723/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 135/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 135/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 635/2.016
Rollo de Apelación n º 723/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Marzo de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DON Felix, representada por el Procurador Doña Rosario Rodríguez Guerrero y defendida por el Letrado Don David Paloma Montaño, y como parte apelada DOÑA Juana, representada por el Procurador Doña Dolores Reinoso Alvarez y defendida por el Letrado Doña Carmen Ruiz Herrera, habiendo actuado como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.
Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Rosario F. Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de D. Felix, contra Dª Juana, decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 21 de mayo de 2005 en DIRECCION000, con los efectos legalmente inherentes, y rigiéndose el divorcio conforme a las siguientes medidas:
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Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad sobre sus hijos menores.
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La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuye a la madre, fijando a favor del padre el siguiente régimen de visitas:
-martes y jueves, de 17 a 20 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio materno.
-fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.
-mitad de periodos vacacionales del siguiente modo:a) en Semana Santa se tendrán en cuenta dos periodos, el primero desde las 11 horas del sábado hasta las 18 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde entonces y hasta las 18 horas de Domingo de Resurrección. En los años pares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre, y en los años impares a la inversa. b) las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad computando el periodo desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 11 horas del último día no lectivo. Los días 24, 31 y 5 de enero los niños estarán con su madre en los años pares y en los impares con el padre, y los días 25 de diciembre, 1 y 6 de enero estarán con el padre en los años pares y con la madre en los impares. c) vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas alternas en los siguientes periodos: desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 11 horas del día 15 de julio; desde entonces y hasta las 11 horas del día 1 de agosto; desde entonces y hasta las 11 horas del día 15 de agosto ; y desde entonces y hasta las 11 horas del 31 de agosto. Los años impares corresponderán a la madre las primeras quincenas, y al padre las segundas, y en los años pares a la inversa.
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D. Felix abonará a sus hijos una pensión alimenticia de 1.800 euros mensuales, que abonará por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.
Ambos progenitores abonarán al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios en que incurran sus hijos.
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Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 de DIRECCION000, a la esposa e hijos mientras éstos sean menores de edad.
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D. Felix abonará a Dª Juana una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante un periodo de un año, a conatar desde el dictado de la presente resolución. La pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa.
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No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en relación a los préstamos titularidad de ambos cónyuges.
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No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en relación al uso de la vivienda sita en Rota.
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No ha lugar a efectuar pronunciamiento en relación al centro escolar al que deben acudir los menores el curso 2016/2017.
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No ha lugar a efectuar expresa condena en costas."
Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Felix se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 1 de Marzo de 2.018, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de
la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la "Juez a quo" no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.
Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente "favorable", como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso "favorable", por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.
El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas...
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