SAN, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE MARIA GIL SAEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2015:912 |
| Número de Recurso | 1/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000001 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00077/2013
Demandante: CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS, S.A
Procurador: SR. DE GANDARILLOS MARTOS, JACOBO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSE MARIA GIL SAEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
D. TOMÁS GARCÍA GONZALO
Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 1/2013, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de EADS CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS, S.A. (en adelante EADS-CASA), contra la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 7 de noviembre de 2012, por la que se acuerda aprobar el Objetivo de Coste establecido por el GEC en su Informe Técnico Complementario 2011004, para el Expediente 20034005 Paquete 1 (MLU), Mod. 5ª (GEL) y Mod. 6ª (PMM), como el que se ha de aplicar para la determinación de los precios finales que exigen las cláusulas de su Pliego de cláusulas administrativas particulares, por ajustarse a lo establecido en la cláusula 30 del mismo, y asimismo, resultar su sistema de determinación, conforme a la Norma primera, de la Orden 283/1998, de 15 de octubre, sobre presentación y auditoría de ofertas y normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de los servicios del Ministerio de Defensa que se adjudiquen por el procedimiento negociado. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Cuantía indeterminada.
De los datos obrantes en el expediente administrativo procede destacar los siguientes hechos:
Con fecha de 30 de diciembre de 2003, EADS-CASA y el Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire suscribieron el Contrato para la modernización de media vida de los aviones EF-18.
El Contrato se adjudicó mediante el procedimiento negociado sin publicidad y sus términos se recogen en el PCAP (doc. 17 del expediente administrativo) ascendiendo el importe del contrato a la cantidad de 185.303.624,86 euros, la cual se desglosaba en seis anualidades (entre 2003 y 2008).
El objeto inicial del Contrato consistía, como se hace constar en el informe razonado sobre la necesidad de celebrar el contrato, elaborado por el órgano de contratación, implementar todos los cambios de ingeniería que requería la modernización de los aviones del sistema de armas C-15 (EF-18 en su denominación estadounidense), para su "actualización de media vida" o MLU (del inglés, "Mid Ufe Update"). Ello permitiría alcanzar el nivel adecuado de interoperabilidad con las Fuerzas Aéreas de la OTAN y, por consiguiente, la participación conjunta en misiones internacionales. Entre las modificaciones previstas, se incluía la renovación de los equipos de comunicaciones, navegación, identificación y precisión de lanzamientos de armas, los cuales se habían quedado obsoletos. Aparte de la actualización de las capacidades operativas, estaba prevista la adopción de las órdenes técnicas procedentes en atención al tiempo de la vida acumulada del sistema de armas, teniendo en cuenta que el avión EF-18 entró en servicio en el Ejército del Aire en el año 1986.
La cláusula 2 delimitaba los bienes objeto del contrato, haciendo alusión, entre otros, al suministro de los equipos con la dotación correspondiente para un total de sesenta y cinco aviones (cincuenta y cuatro monoplazas y once aviones de doble mando), la actualización de dos prototipos y el repuesto identificado en el pliego de prescripciones técnicas.
Para la determinación del precio en la cláusula 30, se establecían dos procedimientos para la determinación final del precio, el de "ahorro incentivado" y el de "coste incurrido más beneficio".
El precio final del paquete 1, que es el que interesa a los efectos del proceso, había de determinarse por el primero de tales procedimientos. En este paquete, el objetivo de coste de cada uno de los elementos que lo componían se establecería tras la consecución completa de todos los trabajos requeridos en los diez primeros aviones de serie recibidos de conformidad, tomando como referencia los costes incurridos medios relativos a los aviones comprendidos entre el sexto y el décimo. A este fin, correspondía a la entidad contratista realizar una propuesta de objetivo de coste, soportada en tales costes, y al órgano de contratación aceptarla o someterla al análisis y evaluación del órgano competente del Ministerio de Defensa.
El contrato de referencia fue sometido a un total de once modificaciones, de las que interesan:
La modificación n° 5 dirigida a la instalación de un nuevo sistema de "guerra electrónica" (GEL) en la flota de C-15, fue acordada el 20 de diciembre de 2006 por un importe de 9.064.000 euros entre las anualidades de 2006 y 2010.
Y la modificación n° 6 consistía en la incorporación del "programa de mantenimiento mayor" (PMM) sobre prototipos, fue aprobada el día 26 de diciembre de 2006 por un importe de 5.900.000 euros entre las anualidades de 2006 y 2007.
Consta en el expediente que otros aviones de la serie fueron también sometidos a un PMM, para lo cual se suscribió con la misma empresa adjudicataria un contrato correspondiente al expediente 20074006, formalizado el 26 de diciembre de 2007. De acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares de este contrato (cláusulas 1 y 2), el objeto del contrato comprendía las prestaciones necesarias para llevar a cabo el PMM de un lote de siete aviones C-15 (Lote 1). La cláusula 25 bis establecía que para la determinación del precio del contrato "se aplicará el mismo método que el de la partida PMM del contrato correspondiente al expediente 20034005 "Actualización de MLU C-15 - Serie" (...), teniendo en cuenta que para la determinación final del precio en ambos se utilizará la curva de aprendizaje referida a la serie de los aviones incluidos en los dos contratos conjuntamente".
El órgano de contratación solicitó del Grupo de Evaluación de Costes (GEC) de la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa informe acerca de la determinación del "objetivo de coste" como parámetro necesario para el cálculo del precio final de los contratos correspondientes a los expedientes 20034005 y 20074006.
El GEC emitió diversos informes técnicos al respecto, si bien a los efectos de este proceso interesa, el informe técnico complementario de la auditoría de oferta 2011004, de fecha 2 de noviembre de 2011, en el que se hace constar: "En el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula 30) del expediente 20034005 se afirmaba que el sistema para la determinación del precio final será, para el paquete 1, el de "ahorro incentivado". Para la aplicación del sistema de ahorro incentivado era necesario determinar, entre otros parámetros, el objetivo de coste. El objetivo de coste debía calcularse en el presente caso aplicando a los costes incurridos medios la correspondiente curva de aprendizaje. Para este cálculo se había empleado una tasa de aprendizaje del 87,67%, coincidente con la aplicada en el mantenimiento de los aviones Mirage F-1, "por tratarse de un programa con características similares al MLU de EF-18 Los valores de la tasa de aprendizaje variaban en general entre un 60 y un 95%, aplicándose concretamente en la industria aeronáutica tasas entre un 80 y un 85%, con lo que "la hipótesis asumida es bastante realista y cumple con lo recogido en la norma 1ª de NODECOS". Como resultado de la consideración de la tasa de aprendizaje mencionada, se fijaba el objetivo de coste en horas de trabajo por avión en 7.518,63 para la "actualización de media vida" (MLU),
3.260,46 para el sistema de "guerra electrónica" (GEL) y 9.412,22 para el "programa de mantenimiento mayor" (PMM).
De este informe se dio audiencia al contratista que se opuso a la interpretación del contrato en los términos expuestos por el Grupo de Evaluación de Costes, así discrepaba de la aplicación automática de la curva de aprendizaje, por cuanto el contrato no citaba expresamente este concepto para el objetivo de coste del paquete 1, que el efecto aprendizaje no es de aplicación cuando las series son interrumpidas y modificadas con nuevas operaciones como ha sido el caso de autos, las curvas de aprendizaje se determinaban por tareas o subprocesos, no por programas y que dichas curvas de aprendizaje oscilaban entre el 100% y el 87%, y la modernización de aviones se caracterizaba por estar compuesta por tareas de poco contenido repetitivo, y no era aceptable el modelo de curva de aprendizaje tenido en cuenta por la Administración.
El General Jefe de la Unidad de Contratación y Gestión Económica del Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire, en su informe-memoria de 9 de marzo de 2012, consideró adecuados los objetivos de coste establecidos en el informe técnico complementario de la auditoría de la oferta 2011004 del Grupo de Evaluación de Costes de la Subdirección General de Contratación, tanto para la partida 1 (MLU) del contrato como para sus modificaciones 5ª (GEL) y 6ª (PMM). Concluyendo que los objetivos de coste reflejaban la realidad de los trabajos efectuados sobre la totalidad de los aviones de la serie, y estaban ajustados a las NODECOS y se basaban en el principio de razonabilidad (norma 1ª), lo que justificaba la utilización de la curva de aprendizaje como herramienta para la determinación de los mismos.
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STS 1572/2016, 28 de Junio de 2016
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