ATS, 25 de Marzo de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| Número de Recurso | 2179/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª. Fermina presentó el día 15 de julio de 2014, escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 69/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 162/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 2 de septiembre siguiente.
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- El procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Dª. Fermina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de septiembre de 2014, personándose en concepto de parte recurrente, mientras que la procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , presentó escrito el día 14 de octubre de 2014, personándose en calidad de recurrida.
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- Por providencia de fecha 28 de enero de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 18 de febrero de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, por escrito de 16 de febrero de 2015, muestra su conformidad con la mismas. El Ministerio Fiscal, por informe de 9 de febrero de 2015, muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz .
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- Los presentes recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas definitivas, procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El recurso de casación se interpuso en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 2 LO 1/1996 de defensa jurídica del menor, art. 39 CE , la Convención de Naciones Unidas y Derechos del Niño de 1989, la Carta Europea de Derechos del Niño y los arts. 92 , 103 , 154 y 159 CC , al entender que la sentencia vulnera los intereses de los menores y siendo que la naturaleza de este interés es de orden público, debe tener el tribunal en cuenta en aquellas decisiones que tome en relación con los menores, de forma que cabe recurso de casación contra aquellas sentencias que no tienen en cuenta el mismo como sucede con la sentencia recurrida. Se citan la sentencia del Tribunal Supremo en el recurso nº 1471/2006, de nueve julio 2012 , de 22 julio 2011, 21 julio 2011, recurso nº 2983/2012, de 7 junio 2013, de 1 y 22 julio 2011, entre otras, en las que se examina la posibilidad de acordar el sistema de custodia compartida en relación con los menores, indagando la idoneidad de cada uno de los progenitores en el régimen de guarda y en el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a las circunstancias concurrentes como es la disponibilidad de tiempo, el aseguramiento de la familia los menores, continuidad del entorno y familia, existencia de mayor garantía para que la relación con otro progenitor será ejercido mayor normalidad, la dedicación a los hijos, atención a los menores y su garantía, quedando descartada la idoneidad de la custodia por obtención de réditos materiales como son la vivienda o percepción de pensiones. Considera recurrente que el presente caso no se ha efectuado una debida ponderación de la idoneidad del sistema de la custodia compartida en relación con el permanente interés del menor que no ha sido tenido en cuenta. En un segundo apartado del motivo se alega la indebida imposición de costas procesales en la segunda instancia.
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- Pues bien el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), por falta de indicación en el escrito interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2, en relación con el art. 481.1 y 487.3 LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Tal causa de inadmisión se produce respecto al apartado segundo del motivo que hace referencia la indebida imposición de costas procesales en la segunda instancia, planteando en definitiva unas cuestiones claramente procesales, por lo que su impugnación excede del ámbito del recurso de casación, al plantear cuestiones procesales cuya impugnación tan solo tiene cabida a través del recurso extraordinario por infracción procesal, como reiteradamente se ha sostenido por esta Sala y se recoge en el Acuerdo de 30 de diciembre de 201, es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000 , ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000 , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas" , que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000 , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo; c) inexistencia del interes casacional alegado por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, por omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente procede a examinar la jurisprudencia de esta Sala referente a la idoneidad para poder establecer el régimen de custodia compartida, concluyendo que la sentencia no examina ni pondera las circunstancias a efectos de concluir la idoneidad de la custodia compartida y ello pese a que la buena situación de la menor con el padre no es discutida, pero ello no determina que no sea más favorable la adopción de la custodia compartida en protección del preferente interés del menor, obviando que la sentencia recurrida concluye tras el examen de las circunstancias concurrentes en el presente caso, no se ha producido ninguna modificación sustancial de las circunstancias que justifiquen un cambio de la custodia de la menor, que ya fue modificada en su momento por el comportamiento de la madre que impedía la relación de la menor con el padre, al tiempo que el mero transcurso del paso del tiempo no es causa suficiente por sí misma para la modificación, al tiempo que tampoco ha transcurrido un largo lapso de tiempo desde la modificación efectuada. Entiende la sentencia que la relación de la madre con la hija ha sido de total normalidad, sin limitaciones ni impedimentos, siendo la menor jovial y perfectamente adaptada a la situación familiar y su entorno, no encontrando circunstancias que aconsejen un cambio de las medidas adoptadas. A la vista de lo expuesto la parte recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada siendo por tanto el interés casacional alegado inexistente.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC 2000 , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentados escritos de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.
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)NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Fermina contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 69/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 162/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda.
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)DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDADE LOS DEPÓSITO CONSTITUIDO .
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)IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurridas no comparecidas.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
