STS, 26 de Marzo de 2015

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 555/2011 ) en la que se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Álvaro Villaescusa, S.A. contra el acuerdo la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, Licitaciones de Carreteras) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. sanción de multa por importe de 1.163.180 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

El fundamento segundo de la referida sentencia extrae de los antecedentes de la resolución sancionadora impugnada los siguientes datos relativos a la entidad recurrente y su participación en la conducta examinada. De ese fundamento segundo reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) SEGUNDO.- Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como aparecen recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son resumidamente los siguientes:

1.3. Alvaro Villaescusa, S.A. (Villaescusa) . Empresa familiar localizada en Cuenca dedicada a la obra civil, especialmente construcción y conservación de firmes, realización de urbanizaciones y mantenimiento de carreteras, producción de áridos y fabricación de mezclas bituminosas y hormigón. Los propietarios de la empresa son la familia Villaescusa Monedero. No posee participaciones en otras empresas.

La empresa actora participó en dos licitaciones (...)

(...)La participación de la empresa actora en el cártel, se concreta en los siguientes términos:

ALVARO VILLAESCUSA, S.A. consta en la relación de asistentes a la reunión de 16 de diciembre de 2008 (folio 1.111). Reconoce que es el nombre de su apoderado suyo, pero manifiesta que no le escribió él. Alega que en su caso no consta en ese folio el importe de la baja ofertada por la empresa.

El hecho de que no sea letra de su puño y letra no significa que no asistiera. Además en la hoja producto de la reunión, aunque es verdad que no constan las bajas ofertadas por ALVARO VILLAESCUSA, consta que estaba invitado a dos licitaciones. Y efectivamente se presentó a las dos.

A la vista de todo ello, concluye la CNC que ALVARO VILLAESCUSA, S.A. es responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-AB-4420 y 32-V-5870 convocadas por el Ministerio de Fomento.

Con este fundamento, para determinar el importe de la sanción, se establece un importe básico de la multa de 1.163.180 euros y se le aplica un porcentaje del 7%

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Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento tercero de la sentencia del siguiente modo:

(...) TERCERO-. La actora alega dos únicos motivos de recurso: el primero la falta de prueba de la infracción por la que es declarada responsable y sancionada. El segundo, formulado con carácter subsidiario, se fundamenta en la infracción del art. 64.a ) y b) de la ley de Defensa de la Competencia al extenderse en la resolución impugnada el mercado afectado a todas las licitaciones públicas, aun cuando en la propia resolución se mantiene que el mecanismo de coordinación operaba únicamente en licitaciones organizadas en procedimientos restrictivos.

Por último se alega, igualmente con carácter subsidiario, que la actora incurrió en un error sobre su volumen de ventas, al no haber descontado el importe correspondiente a las obras de acondicionamiento de firmes, que son equiparables a las de construcción de los mismos, siendo las ventas reales muy inferiores, concretamente 1.883.000 euros para el año 2008 y 13.286.000 euros para el año 2009, con la correlativa consecuencia en el importe de la sanción impuesta que debería alcanzar un importe máximo de 938.039 euros

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La estimación del recurso contencioso-administrativo se sustenta en las razones que se exponen en el fundamento cuarto de la sentencia, del que extraemos los siguientes fragmentos:

(...) CUARTO-. La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

La actora considera que ha sido declarada responsable de la infracción y sancionada exclusivamente por constar su nombre en el cuadro del folio 111 sin que exista ningún otro dato del que la CNC pueda inferir su participación en el supuesto cártel.

[...]

En este caso, hay tres elementos indiciarios que sustentan según la resolución impugnada la participación de la recurrente en el cártel:

- El hecho de haber sido invitada a dos de las licitaciones que indiciariamente fueron pactadas;

- La oferta de bajas inferiores a las que presentó la adjudicataria;

- La asistencia de la reunión celebrada el día 16 de diciembre de 2008.

Ahora bien: la asistencia a la reunión no ha sido establecida sin lugar a dudas por la Administración.

Según el párrafo 120 del acuerdo:

"(120) La segunda parte del documento (folios 1.111 y 1.112) correspondería a una reunión de 34 empresas, algunas representadas por la misma persona, estando los nombres de las empresas y representantes recogidos en el folio 1.111. Estos nombres y sus teléfonos de contacto fueron manuscritos por cada una de las personas presentes en la reunión. Las empresas participantes y el número de invitaciones recibidas por cada una para participar en licitaciones públicas sí se conocían con anterioridad, puesto que el texto manuscrito se realiza sobre una plantilla con las 34 empresas participantes y el número de invitaciones de cada una escritas a ordenador"

En el pfo. 133 se indica nuevamente:

"(133) Reunión del 16 de diciembre de 2008, en lugar indeterminado (folio 1.111). Los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2.007 en su esquina superior derecha (celdas E7, F7 y G7) contienen el siguiente texto: "Fecha Reunión..... 16/12/2008". En esta reunión, que se desconoce dónde tuvo lugar, participaron las 34 empresas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111). Algunas de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el documento de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las oferta a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). "

La actora impugna la participación del Sr. Ezequias en su nombre y añade que no estuvo presente en la reunión. Y considera su argumento reforzado por el hecho de que en el reiteradamente citado documento manuscrito PADECASA en relación con la oferta a presentar por la ahora actora no aparece dato alguno, pese a figurar como invitada en dos licitaciones.

Resulta, examinado el expediente administrativo y la propia resolución, que a la actora se la considera responsable de la infracción continuada con el siguiente fundamento:

- Porque aparece incluida en el documento manuscrito PADECASA como asistente a la reunión de 16 de diciembre de 2008.

- Porque aparece un nombre de una persona que trabaja para la empresa actora, aunque la Administración no ha acreditado que, como afirma, cada participante hubiese manuscrito su nombre, y que concretamente Ezequias lo hubiera manuscrito.

- Porque fue invitada a participar en dos licitaciones.

- Porque participó en las dos licitaciones y las bajas ofertadas fueron inferiores a la ofertada por la empresa que resultó ganadora.

La actora ofrece explicaciones alternativas a estas circunstancias que la CNC considera pruebas de cargo (o pruebas base sobre las que se construye el razonamiento indiciario):

[...]

Esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que el hecho de que una empresa solo resultase invitada en dos de las licitaciones, no excluye su participación en el cártel, que, como razona la resolución impugnada, es único y continuado. La Sala ha considerado igualmente especialmente relevante la aparición del documento manuscrito de PADECASA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan el pacto de las bajas, el modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, los modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, y las empresas participantes en el reparto. Ahora bien, el hecho de que no aparezca dato alguno en relación con la empresa actora salvo su nombre, incluso aunque se entendiese probada la presencia de un empleado suyo en la reunión, dado que tal presencia al parecer no se tradujo en la aportación de los datos necesarios para llevar a cabo la práctica contraria a la LDC, este único elemento, la asistencia a la reunión de un empleado suyo no es prueba bastante de su participación en el cartel sancionado.

En efecto, el documento recogería el listado de las empresas invitadas a participar en determinadas licitaciones, información que no se ha acreditado fuese aportado por la empresa actora, la cual sostiene razonadamente que tal información podría haberse recopilado por otros medios. Como alega la recurrente, este dato por si solo carece de la relevancia que le otorga la administración si esta no ha acreditado que lo facilitó la propia interesada.

Igualmente pone de relieve que la cifra de baja ofertada no consta fuese pactada por la actora, pues en ningún momento se ha acreditado cual fuera su baja inicial ni que la hubiera modificado para facilitar el acuerdo. Era esencial para el éxito del acuerdo estar seguro de que la baja más alta era la que se puso de manifiesto en la reunión, para así pactar la baja a ofertar y poder repartirse la diferencia. Por eso considera esta Sala especialmente relevante para los cartelistas disponer de la información relativa a las bajas de las empresas participantes.

En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Administración, quién habría debido demostrar que la baja que efectivamente ofertó Alvaro Villaescusa S.A, era como sostiene, una baja pactada. La empresa actora, por su parte, pone de manifiesto las diferencias entre la baja que ofertó y las presentadas por otras empresas (en Valencia la baja menor fue del 0,8 y la más alta del 5,25 y en el de Alicante, respectivamente, del 0 y del 4,5) , y si bien es cierto que todas son inferiores a la presentada por quién se pactó resultase la adjudicataria, igualmente lo es que mediante dictamen pericial se ha razonado que tales bajas son coherentes con la situación de la empresa recurrente en las fechas relevantes.

De la doctrina del TC contenida en reiteradas sentencias (174/85 , 129/88 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer la siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de esta planamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora. En nuestro caso, del dato de la aparición de la empresa en el documento PADECASA, sin que aparte de su identidad se reflejen las bajas que pensaba ofertar, junto al hecho de participar en dos licitaciones y ofertar bajas inferiores a la ofertada por quién resultó adjudicataria no se obtiene la conclusión indudable de que pactó con otras empresas invitadas a determinadas licitaciones la organización de un mecanismo para acordar un mecanismo de coordinación entre las empresas invitadas a presentar oferta económica en los términos descritos en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia.

De cuanto queda expuesto resulta la estimación del presente recurso, por no haberse acreditado la participación de la recurrente en la conducta por la que ha sido condenada por la CNC en la resolución impugnada. La estimación de este motivo de recurso hace inútil el examen de los restantes motivos de impugnación

.

Por tales razones la Sala de la Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración del Estado preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de abril de 2013 en el que el Abogado del Estado formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1/ Infracción por la sentencia de la jurisprudencia comunitaria toda vez que, para valorar la realidad y el grado de participación de la recurrente en el cártel de licitaciones para la conservación de carreteras, la Sala de instancia prescinde de los criterios señalados en esa jurisprudencia y atiende a otros ajenos y diferentes, llegando por esta vía a negar la participación de la empresa en los hechos. Según la referida jurisprudencia -cita al efecto la sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 11 (asunto T-113/07 , Toshiba/Comisión) que a su vez remite a otras muchas- la Sala de instancia estaba obligada a una consideración conjunta de los diferentes elementos indiciarios disponibles; mientras que en este caso se ha llevado a cabo una valoración descontextualizada y fragmentaria de los elementos indiciarios. Según esta jurisprudencia, no es exigible que la Administración actuante aporte documentos que acrediten de manera directa y explícita una toma de contacto entre los operadores investigados, bastando con que la serie de indicios invocada por la Administración, apreciada globalmente, permita asentar la firme convicción de que constituyen restricciones sensibles a la competencia; y, añade la recurrente, los elementos fragmentarios y confusos deberían poderse completar mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes e inferirse una práctica o acuerdo contrario a la competencia.

2/ Infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba (se citan como vulnerados los artículos 9 y 24 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que los interpreta y aplica. Aduce el Abogado del Estado que han sido varias las sentencias dictadas por la Sala de la Audiencia Nacional dictadas en relación con el mismo expediente administrativo y la misma resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia, resolviendo recursos interpuestos por las distintas empresas sancionadas, y, siendo similar el material probatorio disponible, e incluso coincidiendo la prueba correspondiente a la participación de cada empresa en una misma licitación, la respuesta judicial no es siempre coincidente, resultando por ello una respuesta arbitraria e injustificada.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dite sentencia confirmando el acto administrativo impugnado.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. mediante escrito presentado el 23 de julio de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del motivo de casación primero -invoca al efecto el artículo 93.2.a/ en relación con los artículos 81.1 y 89.1, todos ellos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , dado que la infracción de jurisprudencia comunitaria que se alega en este motivo - relativa a la consideración conjunta de los diferentes elementos indiciarios disponibles- no guarda relación con la que se anunciaba en el escrito de preparación del recurso. Por lo demás, la representación de la recurrida expone en el escrito las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando que se "dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente".

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 650/2013 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 (recurso nº 555/2011 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Álvaro Villaescusa, S.A. contra el acuerdo la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, Licitaciones de Carreteras) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. sanción de multa por importe de 1.163.180 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Aunque la parte dispositiva de la sentencia no contiene un explícito pronunciamiento anulatorio, de lo razonado en la fundamentación de la propia sentencia se deriva que la estimación del recurso contencioso-administrativo comporta la anulación del acuerdo sancionador impugnado.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la Administración recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre las causas de inadmisión que ha planteado la parte recurrida.

Como hemos señalado en el antecedente quinto, la representación de la entidad personada como parte recurrida, Álvaro Villaescusa, S.A., plantea la inadmisibilidad del motivo de casación primero, invocando al efecto el artículo 93.2.a/ en relación con los artículos 81.1 y 89.1, todos ellos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y ello porque, a su entender, la infracción de jurisprudencia comunitaria que se alega en este motivo -relativa a la consideración conjunta de los diferentes elementos indiciarios disponibles- no guarda relación con la que se anunciaba en el escrito de preparación del recurso.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues en el escrito de preparación del recurso no sólo se anunciaba el alegato de valoración arbitraria de la prueba, cuestión en la que se centra el motivo de casación segundo, también se anticipaba allí la formulación de un reproche a la sentencia por "... desconocer la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TJUE en relación sobre la prueba indiciaria o de presunciones". Y en el motivo de casación primero se alega, precisamente, la vulneración de la jurisprudencia comunitaria en cuya virtud no es exigible la aportación de una prueba documental explícita de los contactos habidos entre los operadores concernidos, por lo que la Sala de instancia estaba obligada a una consideración conjunta de los diferentes elementos indiciarios disponibles. Por tanto, no hay desajuste ni falta de correspondencia entre el escrito de preparación y el de interposición del recurso.

Los dos motivos de casación que se formulan están estrechamente relacionados, pues, aunque ponen el acento en aspectos diferentes, en ambos motivos se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

En efecto, según vimos en el antecedente tercero, en el motivo de casación primero se alega la jurisprudencia comunitaria en cuya virtud la Sala de instancia debió realizar una consideración conjunta de los diferentes elementos indiciarios disponibles para valorar la realidad y el grado de participación de la recurrente en el cártel de licitaciones para la conservación de carreteras, en lugar de proceder -como hizo la Sala de instancia, según la recurrente- a una valoración descontextualizada y fragmentaria de los elementos indiciarios, aplicando con ello criterios de valoración distintos a los señalados en la citada jurisprudencia. Y abundando en la misma línea de razonamiento, en el motivo de casación segundo se alega la infracción de las reglas de la sana crítica, aduciendo el Abogado del Estado que la valoración de la prueba se ha llevado a cabo de forma arbitraria.

Planteados en esos términos, ambos motivos deben ser desestimados.

Ante todo debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y ahora debemos añadir que esas directrices jurisprudenciales que restringen en alto grado la posibilidad de que la valoración de la prueba sea corregida en casación operan también cuando, como aquí sucede, se trata de la valoración de la prueba indiciaria.

Establecido lo anterior, no cabe sostener, por más que así lo pretenda la Administración recurrente, que en este caso la valoración de la prueba llevada a cabo por Sala de instancia vulnere la jurisprudencia comunitaria. En el motivo de casación (primero) se cita la sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 11 (asunto T- 113/07 , Toshiba/Comisión), que a su vez remite a otras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio Tribunal General, de la que ciertamente resulta que no es exigible que la Administración aporte documentos que acrediten de manera directa y explícita una toma de contacto entre los operadores investigados, siendo bastante con que las pruebas indiciarias existentes, valoradas en su conjunto, lleven a la convicción de que ha existido una conducta anticompetitiva.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo también han otorgado respaldo a la prueba indiciaria, al mismo tiempo que han señalado los elementos exigibles para que tenga virtualidad. Así, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las SsTS de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), así como la sentencia de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 - el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SsTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras).

La Sala de instancia no ha ignorado esa jurisprudencia y doctrina constitucional en las que se admite que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de prueba indiciaria; muy al contrario, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se invoca expresamente esa jurisprudencia. Lo que sucede es que, después de examinar los elementos indiciarios esgrimidos por la Comisión Nacional de la Competencia -que son enumerados en el mismo fundamento cuarto de la sentencia- la Sala de la Audiencia Nacional llega a la conclusión, que expone de manera razonada, de que en este caso aquellos elementos indiciarios a los que alude la resolución administrativa no están plenamente acreditados y, por tanto, no constituyen sustento suficiente para considerar demostrada la participación de la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. en el cartel.

Por tanto, no hay vulneración de la jurisprudencia sino, sencillamente, valoración de la prueba disponible en el caso que se examina. En cuanto al alegato de que esa valoración resulta arbitraria, pasamos ahora a ocuparnos de esa cuestión, lo que nos conduce al examen del motivo de casación segundo.

En el motivo segundo el representante procesal de la Administración aduce que han sido varias las sentencias dictadas por la Sala de la Audiencia Nacional en relación con la misma resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia, resolviendo recursos interpuestos por las distintas empresas sancionadas, y que, siendo similar el material probatorio disponible, e incluso coincidiendo la prueba correspondiente a la participación de cada empresa en una misma licitación, la respuesta judicial no es siempre coincidente, resultando por ello arbitraria e injustificada.

La alegación carece de consistencia pues la afirmación que hace el Abogado del Estado de que el material probatorio ha sido similar en los distintos litigios, e incluso coincidente el algunos aspectos, es un alegato que se formula de manera genérica, sin ofrecer datos más concretos o elementos de comparación que permitan el contraste.

Frente a esa falta de concreción en la alegación de la Administración recurrente, constatamos que la sentencia recurrida ofrece explicación suficiente acerca de por qué en este caso llega a una conclusión distinta a la alcanzada con relación a otras empresas que fueron sancionadas en la misma resolución.

Así, el fundamento cuarto de la sentencia recurrida señala que, según la resolución administrativa impugnada, son tres los elementos indiciarios que sustentan la participación de la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. en el cartel: el hecho de haber sido invitada a dos de las licitaciones que indiciariamente fueron pactadas; la oferta de bajas inferiores a las que presentó la adjudicataria; y la asistencia de la reunión celebrada el día 16 de diciembre de 2008. Pero a continuación la Sala de instancia expone las razones que a su entender debilitan la virtualidad probatoria de tales indicios, comenzando por señalar que la asistencia de la empresa Álvaro Villaescusa, S.A. a la reunión de 16 de diciembre de 2008 no ha sido establecida sin lugar a dudas por la Administración.

La sentencia recurrida admite que en anteriores sentencias la propia Sala de la Audiencia Nacional ha considerado que el hecho de que una empresa solo resultase invitada en dos de las licitaciones no excluye su participación en el cártel; y que en esas sentencias anteriores se consideró especialmente relevante la aparición del documento manuscrito de PADECASA (folios 1108 a 1112) del que resultan el pacto de las bajas, el modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, los modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, y las empresas participantes en el reparto. Ahora bien -aquí explica la sentencia el elemento diferenciador-, "... el hecho de que [en ese documento] no aparezca dato alguno en relación con la empresa actora salvo su nombre, incluso aunque se entendiese probada la presencia de un empleado suyo en la reunión, dado que tal presencia al parecer no se tradujo en la aportación de los datos necesarios para llevar a cabo la práctica contraria a la LDC, este único elemento, la asistencia a la reunión de un empleado suyo no es prueba bastante de su participación en el cartel sancionado". Además, en cuanto a la participación de la empresa en el pacto sobre las bajas ofertadas la sentencia también formula una importante objeción:

...la cifra de baja ofertada no consta fuese pactada por la actora, pues en ningún momento se ha acreditado cual fuera su baja inicial ni que la hubiera modificado para facilitar el acuerdo. Era esencial para el éxito del acuerdo estar seguro de que la baja más alta era la que se puso de manifiesto en la reunión, para así pactar la baja a ofertar y poder repartirse la diferencia. Por eso considera esta Sala especialmente relevante para los cartelistas disponer de la información relativa a las bajas de las empresas participantes.

En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Administración, quién habría debido demostrar que la baja que efectivamente ofertó Alvaro Villaescusa S.A, era como sostiene, una baja pactada (...)

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La Sala de instancia completa su razonamiento señalando que « ...del dato de la aparición de la empresa en el documento PADECASA, sin que aparte de su identidad se reflejen las bajas que pensaba ofertar, junto al hecho de participar en dos licitaciones y ofertar bajas inferiores a la ofertada por quién resultó adjudicataria no se obtiene la conclusión indudable de que pactó con otras empresas invitadas a determinadas licitaciones la organización de un mecanismo para acordar un mecanismo de coordinación entre las empresas invitadas a presentar oferta económica en los términos descritos en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia».

Vemos así que la Sala sentenciadora ha realizado una valoración de los elementos de prueba de forma razonada y específicamente referida al caso que se examina, por lo que el reproche de arbitrariedad que se formula en el motivo de casación no puede ser acogido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la entidad Álvaro Villaescusa, S.A.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .