SAP Madrid 80/2015, 26 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2015:2572 |
| Número de Recurso | 248/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 80/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, 914933837 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0003221
Recurso de Apelación 248/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 866/2013
DEMANDANTES/APELADOS: D. Daniel y Dña. Caridad
PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
DEMANDADA/APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR : D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 80
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 866/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles a instancia de D. Daniel y Dña. Caridad como demandantes-apelados, representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo contra la entidad BANKIA S.A. como demandada-apelante, representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad por vicio en el consentimiento de compra de participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 6 de Febrero de 2014, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la repre4sentación de Daniel y Caridad, debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 26 de julio de 2011, así como del contrato de depósito o administración de valores vinculado a dicha orden de suscripción, y de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA S.A. viniendo obligado el actor a la devolución del paquete de acciones canjeado como consecuencia de dicha conversión obligatoria, condenando a BANKIA S.A. a restituir a los actores la cantidad de 196.000 euros, de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada por importe de 10.337 euros; más los intereses legales del artículo 576 LEC
. Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de 1960 participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 26 de junio de 2.011, alegando error en el consentimiento. Subsidiariamente solicitan la declaración de resolución por incumplimiento del deber de información.
Opuesta la demandada, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que acogió la acción principal ejercitada, por considerar concurrente el error en el consentimiento de los demandantes.
Contra esta sentencia recurre la demandada, planteando, ante todo, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento; considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y en cualquier caso no sería excusable; considera que se ha vulnerado la regla que impone la carga de la prueba del error a los demandantes; reitera haber acreditado que los demandantes conocían perfectamente las características del producto que contrataron, e insiste en haber facilitado toda la documentación exigible.
El recurso fue impugnado por los demandantes.
De la excepción de litisconsorcio, en un caso idéntico, ya se ocupó este Tribunal en Sentencia de 30 de junio de 2.014 .
También en aquel caso la excepción estaba basada en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., y también, como aquí ocurre, se desestimó la solicitud de intervención voluntaria, que no fue ni ha sido recurrida ni por la demandada ni por la interviniente, por lo que su firmeza "excluye la posibilidad de reiterar en la segunda instancia cuestiones que quedaron firmes".
Pero, en todo caso -añadíamos- "aunque se examinara la excepción, en cuanto que el litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 1 a 3) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos), y en el mismo se dice paladinamente que "al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante". Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido.
Finalmente, ..... la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se
produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), "los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora..." Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.
En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 ".
Como fácilmente se puede apreciar, la identidad de supuesto es manifiesta, a salvo la numeración de los documentos de la contestación, siendo en este caso el nº 6 el que contiene el folleto informativo.
Así pues, y por las mismas razones que en aquella resolución se expusieron y que ahora reiteramos, la excepción ha de ser desestimada.
En cuanto al fondo del asunto, y como a través del recurso de apelación se interesa, en definitiva, la íntegra revisión del juicio de fondo habrá de considerarse, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad estimada en primera instancia.
En todo caso, se ha de precisar que no es objeto de recurso la conexión que el Juez aprecia entre la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y la del canje de éstas ordenadas por el FROB, de modo que la cuestión a analizar en esta segunda instancia se limita a determinar si el contrato original está afecto de causa de nulidad, porque si así fuera, sus consecuencias no son discutidas por ninguna de las partes.
Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:
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Al tiempo de suscribir el contrato cuestionado en este proceso, los cónyuges Don Daniel y Doña Caridad estaban jubilados, habiendo trabajado el primero como funcionario del Ministerio de Asuntos Exteriores, no constando su nivel de estudios o de formación específica, como tampoco el trabajo y nivel de estudios de Doña Caridad .
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Desde hace más de cuarenta años (extremo afirmado en la demanda y no contradicho en la contestación) venían operando con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (que después pasó a ser BANKIA) no habiendo tenido otros productos que depósitos, bien en cuenta corriente bien a plazo fijo. Así lo declaró el testigo Jose María, Director desde 2.008 de la Sucursal con la que los demandantes operaban.
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En fechas previas al 26 de julio de 2.011, se le propuso a Don Daniel la inversión en participaciones preferentes, informándole el Director de la Sucursal del interés que ofrecía (el 7% en los cinco primeros años y el Euribor más el 4,75% en los siguientes), si bien el capital podía sufrir alguna oscilación.
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Adquisición de participaciones preferentes por personas con discapacidad
...consulta: 13 de junio de 2018). Paradigmática nos parece la SAP de Madrid, de 26 de febrero de 2015 (AC 2015\438): “En el test efectuado al demandante se insiste en distintos pasajes en el concepto de “renta fija”. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligr......