STS 1986/2002, 29 de Noviembre de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:7989 |
| Número de Recurso | 1957/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1986/2002 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Pedro Miguel , representado por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Granada instruyó Sumario con el nº 3/97 contra Pedro Miguel que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 13 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: el procesado Pedro Miguel , nacido el 20.9.37, con antecedentes penales no computables, fue detenido el 16.11.96 en virtud de una orden de busca y detención por otra causa y puesto a disposición del juzgado de guardia, y tras ser puesto en libertad por dicha causa, y ante los fundados motivos de que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, los agentes solicitaron autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de dicho procesado, sito en la localidad de Cenes dela Vega, CALLE000 , nº NUM000 , o, NUM001 , casa sola, autorización que fue concedida mediante auto de fecha 16.11.1996; en el referido registro se ocupó al procesado lo siguiente: 1) Tres bolsitas conteniendo 435 gramos, 38,5 gramos y 6,47 gramos de cocaína, respectivamente, -en total 479,97 gramos de cocaína-, con una pureza, respectivamente, del 64,04%, 63,87% y 84,27%, cuyo valor total en el mercado ilícito asciende a 5.759.649 ptas. 2) Dos bolsitas que contenían 51,57 gramos y 5,58 grs. de heroína, con una pureza, respectivamente, del 25,6% y 58,38%, en total 57,15 gramos de heroína con un valor en el mercado ilícito de 571.000 ptas.- 3) 350 gramos de suero oral, una balanza de precisión apta para el pesaje de hasta dos kilos y 750.000 ptas.- 4) Una pistola marca STAR, calibre 9 mm. con número de serie NUM002 , en prefecto estado de funcionamiento, con ocho cartuchos en su cargador y 64 cartuchos de 9 mm., siendo los cartuchos idóneos para su empleo con dicha arma, careciendo de licencia y guía de pertenencia para la tenencia de la mencionada pistola.- Las referidas sustancias las destinaba el procesado a su venta o distribución entre terceros.- Tras el mencionado registro y su resultado fue detenido el procesado por esta causa."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Miguel , como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto la específica de notoria importancia en lo que al primero de los delitos se refiere, a las penas de nueve años y un día de prisión y a la de multa de 7.000.000 ptas., por el delito contra la salud pública, y a la de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y en ambos casos a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas causadas, decretamos el comiso de las sustancias, pistola, cartuchos, efectos y dinero ocupados, dándoles el destino legal, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas, aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el Instructor."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Pedro Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infringidos los arts. 368 Y 369, así como los arts 563 Y 564 y 21.4 todos del CP. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º denuncia error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 20 de noviembre del 2002, con la asistencia de la Letrado Dª María Ana Miralles de Imperial Ornedo, quien en defensa del recurrente informó y del Ministerio Fiscal que apoyó parcialmente el motivo primero e impugnó el segundo.
La sentencia recurrida condenó a Pedro Miguel como autor de dos delitos, uno contra la salud pública por poseer droga para el tráfico, y otro de tenencia ilícita de armas en relación con una pistola que fue encontrada en su domicilio.
Por sospechas de dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes se acordó el registro de la casa donde habitaba y en el mismo se hallaron determinadas cantidades de cocaína y heroína, que luego concretaremos, además de la citada pistola.
Se le impusieron, por el primer delito las penas de 9 años y 1 día de prisión y 7 millones de pts. de multa, el mínimo de lo legalmente permitido en cuanto a las privaciones de libertad, y casi el mínimo en cuanto a la multa pues se fijó el valor de la droga aprehendida en 6.330.649 pts.
Ahora dicho condenado recurre en casación por dos motivos. Hemos de estimar el primero de ellos en la parte en que lo ha apoyado el Ministerio Fiscal.
Comenzamos con el examen del motivo segundo por referirse a cuestiones de hecho. Se ampara en el nº 2º del art. 849 LECr y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba.
Lo rechazamos con la argumentación siguiente:
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Se dice que el informe sobre el análisis de la droga (folio 82), en cuanto que determina el porcentaje de pureza de cada una de las porciones de cocaína y heroína encontradas, acredita el mencionado error; pero no es así, porque lo que recoge el relato de hechos probados de la sentencia recurrida coincide exactamente con lo que aparece consignado en el mencionado folio. No es necesario añadir más.
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Se señalan como prueba acreditativa del referido error determinadas declaraciones del acusado, con las cuales lógicamente trató de exculparse. Tal y como venimos diciendo de modo reiterado, las declaraciones de acusados, testigos o peritos son pruebas de orden personal, no documentales, que ha de valorar la sala de instancia y, como tales, no son aptas para justificar por sí mismas la realidad de un determinado dato de hecho. Las declaraciones no son la prueba documental exigida por el art. 849.2º LECr.
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Por último se alega como documento que acredita error en la apreciación de la prueba el informe pericial sobre balística, que aparece a los folios 58 a 62, en el que se hace constar (folio 59) que el "estado de conservación de la pistola es deficiente ya que presenta principio de óxido en todas sus superficies metálicas".
Se pretende que esa particularidad apreciada en la prueba pericial tendría que haber llevado consigo la aplicación del art. 565 CP que permite al tribunal bajar la pena en un grado "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".
El recurso de casación, por su propia naturaleza, requiere que las cuestiones que en el mismo se plantean no aparezcan como nuevas en esta alzada. La parte, para plantear una cuestión en este recurso de carácter devolutivo, tiene la carga procesal de proponer el tema en la instancia para que la contraria pueda alegar al respecto (principio de contradicción) y a la vista de las manifestaciones de unos y otros, el tribunal se encuentre en condiciones de resolver con la debida motivación (art. 120.3 CE). Si esto no se hizo en la instancia, como aquí ocurrió, esta sala que ha de decidir el recurso no se halla en condiciones de hacerlo de forma adecuada. Esta es la doctrina que venimos denominando de las "cuestiones nuevas", que tiene sus excepciones cuando se trata de temas que surgen del contenido de la propia sentencia o de una equivocación evidente de la sentencia recurrida en la aplicación de la ley que debe corregirse. No concurre aquí ninguna de estas excepciones, pues la norma del art. 565, que confiere facultades discrecionales a la Audiencia Provincial para la pretendida rebaja de pena, hace depender esta rebaja de unas circunstancias -del hecho y del culpable- cuya concurrencia necesariamente tiene que debatirse en la instancia antes de plantearse en casación.
Hay que desestimar este motivo 2º.
También en el motivo 1º, ahora por el cauce del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se plantean cuestiones diferentes que exigen un razonamiento separado:
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En primer lugar vamos a referirnos al mismo tema de la pistola oxidada que acabamos de tratar. Ya hemos argumentado cómo no podemos aplicar nosotros aquí el art. 565 CP. Ahora sólo nos queda decir que la mencionada oxidación en modo alguno impedía el correcto funcionamiento del arma, como expresamente afirma el relato de hechos probados con base en la prueba pericial antes aludida. El fundamento de este delito se encuentra en la voluntad del legislador que, ante el peligro que la tenencia de estas armas lleva consigo la somete (la tenencia) a una estricta regulación administrativa mediante la exigencia de la correspondiente licencia o permiso a cada persona, cuya falta es lo que determina la existencia de este delito ahora definido en el art. 564 CP. La mencionada oxidación sólo revela una descuidada actitud del tenedor en la conservación de la pistola y quizá también que no la usaba, incluso pudiera haber ocurrido que no la hubiera utilizado ni pretendiera utilizarla nunca. Pero ello no excluye el delito. El mencionado peligro que la ley quiere tener controlado existe desde el momento en que se trata de un arma de fuego reglamentada que puede disparar y cuyo poseedor carece de la licencia o permisos exigidos por la administración del estado.
Fue correcta, por tanto, la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.
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Se alega también en este motivo 1º aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP, si bien la argumentación del recurrente no cuestiona la corrección de la condena en cuanto al tipo básico, pues limita sus razones a poner de manifiesto cómo no existió en el caso la agravación prevista en tal art. 369.3º para los casos en que la sustancia estupefacientes se encuentra presente en cantidad de notoria importancia.
Tiene razón el recurrente en el momento en que ahora nos toca resolver este recurso, no así cuando la sentencia recurrida se pronunció. Y ello porque, conforme a lo acordado por esta sala en reunión plenaria no jurisdiccional del 19.10.2001, las cuantías mínimas a partir de las cuales ha de aplicarse este nº 3º del art. 369 quedaron aumentadas hasta 500 dosis de consumo diario, que respecto de la cocaína alcanzan los 750 gramos de sustancia en estado de pureza a razón de 1,5 gramos de dosis diaria, mientras que para la heroína son 300 gramos al considerarse tal dosis de 0,60 gramos, habiendo sido fijadas estas dosis, y las demás correspondientes a otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, de acuerdo con el informe que se recibió del Instituto Nacional de Toxicología para la mencionada reunión plenaria.
Las dificultades que se producen cuando son diferentes las drogas aprehendidas han de solucionarse haciendo las correspondientes reducciones al número de dosis de consumo diario respecto de cada clase de sustancia.
Así, en el caso presente nos hallamos ante diversas cantidades de cocaína y heroína que, reducidas a estado de pureza alcanzan: 308,61 gramos de cocaína que, divididos por 1,5 gramos nos dan un resultado de 205'74 dosis diarias; y 16,386 gramos de heroína que, a razón de 0,60 gramos de consumo por día, se quedan en 27,31 dosis. Si sumamos ambas cantidades de dosis (205'74 y 27'31) nos encontramos con un total de 233,05, número inferior al de 500 antes indicado, por lo que no cabe aplicar al caso esta agravación específica del art. 369.3º CP.
Este motivo, en esta parte en que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de estimarse.
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El otro extremo en que ha sido impugnada la sentencia recurrida por esta vía del art. 849.1º LECr se refiere a la falta de aplicación al caso de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 que dice así: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".
Nos dice aquí el recurrente que tenía que haberse apreciado tal atenuante "ya que el imputado cooperó con el juzgado facilitando el acceso a la fuerza pública en su domicilio", según aparece al folio 17 de las actuaciones.
Nada se hace constar en los hechos probados de la sentencia recurrida sobre este extremo. Nada tenía que decir, puesto que tampoco pidió nada al respecto el acusado ahora recurrente en su calificación provisional luego elevada a conclusiones definitivas (folios 21 y 96 del rollo de la Audiencia Provincial).
Pero es que, aunque hubiera hecho constar la sentencia recurrida lo que aparece a dicho folio 17 de las diligencias previas, tampoco cabría aplicar esta atenuante.
Podemos leer allí que el titular de la vivienda, el acusado, mostró voluntariamente el lugar donde se hallaba la sustancia intervenida, y también que franqueó la entrada al domicilio. Y asimismo que se prestó al registro reconociendo la existencia de la droga.
Ello revela la actitud colaboradora de la persona contra la cual ya se había acordado la diligencia de registro, de modo que falta, con toda evidencia, el elemento cronológico exigido por tal art. 21.4 para que pudiera aplicarse esta atenuante.
Es cierto que en ocasiones en que falta este requisito esta sala viene aplicando la circunstancia analógica 6ª del art. 21 (en relación con este art. 21.4); pero esto sólo cuando hay una actividad favorecedora de la labor investigadora por parte del imputado que tiene una significada utilidad para el resultado del proceso. Este no es el caso, ya que ninguna utilidad importante para la labor policial o judicial cabe reconocer aquí cuando la colaboración del acusado se prestó en un momento en que ya era inevitable el registro acordado por el juez y el consiguiente hallazgo de la droga.
Ninguna significación hay que reconocer a esa conducta del acusado a los efectos de aplicarle una circunstancia atenuante que, además, como ya hemos dicho, no fue pedida en la instancia.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Pedro Miguel por estimación parcial de su motivo primero relativo a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delitos relativos a tráfico de droga y tenencia ilícita de armas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha trece de marzo de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granada, con el núm. 3/97 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra el acusado Pedro Miguel , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de casación, salvo que, por lo expuesto en el apartado 2º del fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, hay que excluir del caso la aplicación de la agravante específica 3ª del art. 369 CP.
Los demás de la anterior sentencia de casación.
En cuanto a las penas a imponer por este delito básico del art. 368, ha de sobrepasarse el mínimo legal permitido (3 años) para alcanzar los 4 años y 6 meses en consideración a la cuantía de las sustancias estupefacientes aprehendidas, lo equivalente, como hemos dicho a 233 dosis de consumo diario, cantidad ya de cierta importancia, aunque no alcance las 500 requeridas para aplicar ese art. 369.3º. En cuanto a la multa, rebajamos algo la acordada en la instancia, imponiéndola en el mínimo legalmente permitido, a fin de dar alguna significación, también en cuanto a esta pena, a la mencionada eliminación de la agravante específica del art. 369.3º CP: 6.330.649 pts. que equivalen a 38.048 euros.
CONDENAMOS a Pedro Miguel , como autor de un delito contra la salud pública sin agravación alguna y sin circunstancias, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 38.048 euros (treinta y ocho mil cuarenta y ocho euros), con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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