ATS, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| Número de Recurso | 2701/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Domingo presentó el 18 de noviembre de 2013 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), con fecha 14 de octubre de 2013, en el rollo de apelación nº 133/2013 , dimanante de juicio ordinario nº 544/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 27 de noviembre de 2013 la Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo, presentó escrito con fecha 26 de diciembre de 2013 la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Domingo , personándose en concepto de parte recurrente. Mediante escrito presentado con fecha 11 de diciembre de 2013, la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de "BANKINTER S.A.", se personó en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 23 de septiembre de 2014, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 20 de octubre de 2014 la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos. Mediante escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2014, la parte recurrida ha alegado en favor de la inadmisión de los recursos interpuestos.
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- Por la parte recurrente, se han efectuado los depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece, siendo la sentencia recurrida posterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 37/2011, por lo que esta reforma le es de aplicación. Por otro lado, la sentencia recurrida resuelve en segunda instancia un juicio ordinario en el que se discute acerca de la vulneración del derecho de información en relación con la adquisición de productos bancarios complejos, tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC .
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- Por la representación del recurrente se interpuso recurso de CASACIÓN, que articula en tres motivos.
En el motivo primero, al amparo del art. 477.2.3º de la LEC por aplicación en el presente procedimiento de normas que no llevan más de cinco años en vigor en el momento de la interposición de la demanda, no existiendo doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la falta de elaboración del "test Mifid" al recurrente en la contratación de un producto bancario de inversión complejo, así como sobre la infracción del art. 63.1. g y 79 bis de la LMV y arts. 64 , 65 , 72 y 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Señala la recurrente que es preciso que esta Sala se pronuncie sobre si la falta de elaboración del test Mifid previo a la formalización del contrato objeto de la litis, es una mera infracción administrativa como defiende la sentencia recurrida o implica un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley a las entidades financieras en la comercialización de productos complejos que ha de determinar la nulidad o anulabilidad del contrato.
En el motivo segundo, al amparo del art. 477.2.3º LEC , se alega a infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los arts. citados y la jurisprudencia que los desarrolla. Señala la recurrente que se infringe la doctrina de esta Sala ya que se realiza una interpretación no acorde con la realidad de lo acaecido, siendo la falta de información de un elemento esencial del contrato como es el emisor del producto y quien es el garante del mismo lo que lleva al error y vicia su consentimiento.
En el motivo tercero, al amparo del art. 477.2.3º LEC se alega la infracción del art. 79 bis de la LMV y los arts. 64 y 65 del RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ya que la sentencia recurrida considera cumplidos los deberes de información contenidos en dicho artículo y Real Decreto. Denuncia la recurrente que la falta de información sobre el riesgo emisor no es considerado por la sentencia recurrida un elemento importante de la relación contractual; también señala que existe una contradicción jurisprudencial entre las resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, encontrando un grupo de resoluciones que valoran la falta de información sobre el riesgo emisor como uno de los motivos causantes del error vicio del consentimiento del contratante ( SSAP de Murcia, sección 5ª de 3 de noviembre de 2011 , de Madrid, sección 10ª de 1 de febrero de 2012 ...) y otro grupo de resoluciones que consideran que la información expresa del riesgo emisor no es necesaria y que su ausencia no determina la nulidad del contrato estructurado ( SSAP de Madrid, sección 25ª de 15 de julio de 2011 , sección 19ª de 21 de marzo de 2011 ...).
Formula también recurso de RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, que se articula en un único motivo.
En el citado motivo, se articula al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC y la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible. En concreto, se alega que la conclusión a que llega la sentencia recurrida relativa a que el demandante es persona de elevada formación y preparación tanto en el ámbito jurídico como en el financiero y empresarial público y privado, por lo que ha de presuponérsele conocimientos suficientes para saber y entender lo que contrataba, las características del producto y el riesgo que ello entrañaba, choca frontalmente con una valoración lógica y racional, tanto de la testifical del empleado de la entidad Bankinter S.A. como de la prueba documental y testifical conducente a acreditar el perfil del recurrente; en definitiva, alega que no existe prueba alguna sobre la experiencia inversora del recurrente, sino una mera presuposición, correspondiendo la carga de la prueba de tales extremos a la entidad bancaria, no existiendo documento alguno sobre dicha experiencia inversora porque el recurrente jamás había contratado un producto de riesgo.
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- El recurso de casación, en cuanto a su motivo primero, ha de resultar inadmitido por inexistencia de interés casacional al invocar la aplicación de normas de vigencia inferior a cinco años y la existencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP que no es tal al existir doctrina de la Sala Primera del TS más reciente ( artículo 483.2 , 3º de la LEC ).
La recurrente solicita de esta Sala la fijación de jurisprudencia sobre la obligatoriedad o no de la práctica del test Mifid a efectos de determinar la nulidad del contrato. A estos efectos, hemos de señalar que la sentencia de esta Sala de 15/12/14, RC 48/13 ya se pronuncia sobre el extremo solicitado en el siguiente sentido:
11. Consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación . En la reseñada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , precisamos las consecuencias que el incumplimiento de este deber tenían respecto de la apreciación del error vicio, «(e)n caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».
No es este el efecto que ahora interesa, pues la apreciación del error vicio ha quedado fuera de debate, sino en qué medida el incumplimiento del deber de recabar el test determina por sí la nulidad del contrato, que es lo que plantea la demandante en su recurso de casación.
12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]».
De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .
13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).
Por lo tanto, observamos, como el interés casacional, que podría estar justificado en la fecha de interposición del recurso, no es tal en la actualidad, al haberse pronunciado esta Sala al respecto.
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- En cuanto a los motivos segundo y tercero del recurso de casación, vistas las alegaciones formuladas por la parte recurrente, se entiende justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2 , 3º LEC y, en consecuencia, procede su admisión. Lo mismo ha de decirse del recurso extraordinario por infracción procesal, siendo procedente su admisión.
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- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 474 y en el art. 485 LEC , procede entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
LA SALA ACUERDA
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) NO ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Domingo contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), con fecha 14 de octubre de 2013, en el rollo de apelación nº 133/2013 , dimanante de juicio ordinario nº 544/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid.
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) ADMITIR LOS MOTIVOS SEGUNDO Y TERCERO DEL RECURSO DE CASACIÓN ASÍ COMO EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Domingo contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), con fecha 14 de octubre de 2013, en el rollo de apelación nº 133/2013 , dimanante de juicio ordinario nº 544/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid.
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) Entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
