STS, 24 de Febrero de 2015

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 189/2010 , promovido por la entidad mercantil PUERTO DEPORTIVO PASITO BLANCO (CANARIAS), S. L., en el que ha sido partes demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y codemandada la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S.A., contra la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, de 6 de octubre de 2008, por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Entidad Mercantil "Hijos de Francisco López Sánchez, S.A." contra la anterior Orden Departamental, de fecha 15 de mayo de 2008.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Marrero García, en nombre y representación de la entidad mercantil Puerto Deportivo Pasito Blanco (Canarias) S. L., contra la Orden Departamental mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos conforme a derecho".

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil PUERTO DEPORTIVO PASITO BLANCO (CANARIAS), S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de diciembre de 2011 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dictase Sentencia estimatoria acordando haber al recurso de casación declarando:

1. Con estimación del primer motivo alegando, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior en el que se acordó no abrir la fase probatoria a efectos de que se pueda proponer y practicar prueba.

2. Si no se estimase el primer motivo, casando la sentencia y dictando otra en su lugar que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declare nulo y no conforme a derecho el acuerdo del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, de fecha 6 de octubre de 2008, por el que se estima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Departamental, de 15 de mayo de 2008, restituyendo la vigencia de los pronunciamientos de esta última seleccionando a "Puerto Deportivo Pasito Blanco, S.L.U.".

El recurso de casación fue admitido por Auto de la Sala de fecha 10 de mayo de 2012 , si bien sólo en relación con los motivos primero, segundo y quinto ---inadmitiéndose, por el contrario los motivos tercero, cuarto y sexto---. Pese a que no se hace referencia al séptimo motivo, ha de entenderse el mismo como admitido.

En el mismo Auto se dispuso la remisión del recurso a esta Sección Quinta, para su sustanciación, ordenándose, igualmente, por Diligencia de Ordenación de esta Sección de 13 de junio de 2012, entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevaron a cabo la representación de la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S. A. y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS mediante escritos presentados en fecha 27 de julio de 2012 y 13 de noviembre de 2012, respectivamente, en los que solicitaron la desestimación de los recursos con imposición de costas.

Por Providencia de 9 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de febrero de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente Recurso de Casación 6476/2011 la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 7 de septiembre de 2011, en el Recurso Contencioso-administrativo 189/2010 , interpuesto por la entidad mercantil PUERTO DEPORTIVO PASITO BLANCO (CANARIAS), S. L., contra la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, de 6 de octubre de 2008, por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Entidad Mercantil "Hijos de Francisco López Sánchez, S.A." contra, a su vez, la anterior Orden Departamental, de fecha 15 de mayo de 2008, sobre procedimiento de concesión de puerto deportivo a instancia de parte.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el Recurso Contencioso-administrativo formulado por la entidad mercantil PUERTO DEPORTIVO PASITO BLANCO (CANARIAS), S. L. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la citada entidad recurrente.

1. Comienza la sentencia de instancia concretando el objeto de las pretensiones deducidas en la instancia:

   "El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de anulación de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transporte del Gobierno de Canarias, de 6 de octubre de 2.008, que estimó el recurso de reposición interpuesto en representación de la entidad mercantil Invertur Elsan S.L.,en su condición de empresa consejera delegada de la entidad Hijos de Francisco López Sánchez S.A., con retroacción del procedimiento de concesión de la ocupación del dominio público portuario para un puerto deportivo en la zona de costa de Meloneras ( término municipal de San Bartolomé de Tirajana) iniciado a instancia de dicha entidad, en calidad de persona interesada conforme permiten los artículos 45 y 46 del Decreto 52/2005, de 12 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Puertos de Canarias, que regula la tramitación de los procedimientos de concesión administrativa, y que había continuado por los trámites de proyectos en competencia en base a calificar como petición alternativa la presentada, tras el periodo de publicidad e información pública, por la entidad Puerto Deportivo Pasito Blanco (Canarias) S.L.

   Así pues, la Orden recurrida deja sin efecto el procedimiento seguido para proyectos en competencia del artículo 45 C) del Decreto, por entender que la petición alternativa presentada por la entidad actora, que llevó a la tramitación como proyectos en competencia, no versaba sobre el mismo objeto, con el siguiente razonamiento:

   "Así, en este caso, han entrado en cuestión dos proyectos que no versan sobre el mismo objeto, dado que uno trata de ampliar una instalación ya existente y el otro la construcción de un nuevo puerto deportivo, en un entorno cercano, pero no en el mismo. Por lo tanto, tenemos, por un lado, el proyecto que inicia el procedimiento, planteado por la entidad Invertur Elsan S.L, empresa Consejera Delegada de "Hijos de Francisco López Sánchez S.A.", para la obtención de una concesión administrativa que permita la construcción y explotación de un puerto deportivo nuevo Marina de Meloneras", previsto en el vigente Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, así como en el vigente Plan General de Ordenación del Municipio de San Bartolomé de Tirajana, y, por otro, a instancia de la entidad "Puerto Deportivo Pasito Blanco S.L.U" se presenta un proyecto alternativo a aquel, referido a la mejora y ampliación del existente Puerto Deportivo Pasito Blanco. De lo anterior se extrae que nos hallamos ante dos proyectos con objeto distinto, pues, por un lado se pretende la construcción de un nuevo puerto deportivo, y por otro la ampliación y mejora de uno ya existente, sin olvidar que, además, no tienen una identidad espacial, pues aunque el municipio de ubicación sería el mismo, no hablamos de la misma franja de costa, por lo que su ubicación geográfica no es la misma, no guardando identidad tampoco en este punto.

   En conclusión, ambos proyectos no responden al mismo objeto, tal y como exige la normativa de aplicación, por lo que no se da el supuesto fáctico para tramitar el procedimiento como proyectos en competencia, no restando en este caso sino estimar el recurso de reposición planteado, debiendo retrotraerse el mismo hasta su inicio para proceder a su tramitación conforme al artículo 47 del Decreto 52/2005, de 12 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Puertos de Canarias".

   Frente a dicha Orden son varios los motivos de impugnación que articula la entidad actora, referidos a la inatacabilidad del procedimiento seguido para proyectos en competencia por ser firme la Orden Departamental que ordenó continuar la tramitación por esta vía, y a la legalidad de dicho procedimiento y de su resultado al versar los proyectos sobre el mismo objeto: la ocupación del dominio público portuario para un puerto deportivo con localización de las dos peticiones presentadas en el mismo espacio geográfico".

2. Tras dejar constancia de la posibilidad de revisión de la primera Orden a través del recurso de reposición formulado contra la misma, la sentencia analiza el concepto clave en el litigio suscitado, que no era otro que el de "proyectos en competencia", en el marco de la legislación portuaria canaria:

   "Así las cosas, el punto de partida en el examen de la legalidad del procedimiento es el alcance del concepto indeterminado "proyectos en competencia", sobre el que se despliega la interpretación auténtica de la normativa canaria aprobada en ejercicio por la Comunidad Autónoma de Canarias de sus competencias sobre puertos asumidas en el Estatuto de Autonomía, tal y como se proclama en la Exposición de Motivos de la Ley 14/2003, de 8 de abril, de Puertos de Canarias, cuyo apartado II comienza proclamando que "La Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, por la que se reformó el Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, ha atribuido nuevas competencias a la Comunidad Autónoma en materia de puertos, elevando su límite competencial hasta los puertos de interés general. Resulta evidente que con la nueva asunción de competencias, Canarias tiene competencia completa sobre los puertos e instalaciones portuarias de su territorio, salvo los que hayan sido declarados de interés general, con el procedimiento y requisitos establecidos en el art. 5 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante .

   Pues bien, sobre el significado de la expresión "proyectos en competencia", el artículo 43.3 C) de la Ley incluye una interpretación auténtica, a cuyo fin dispone lo siguiente:

   "En el supuesto de que se inicie a solicitud de persona interesada y existan varios peticionarios, la adjudicación se efectuará mediante el procedimiento de proyectos en competencia, debiéndose aprobar previamente por «Puertos Canarios» los criterios y baremo que habrán de regir la adjudicación.

   A estos efectos se entiende por proyectos en competencia aquéllos que, presentados por cualquier persona física o jurídica, versen sobre un [mismo objeto, con las mismas o distintas soluciones, y concurran entre sí en igualdad de condiciones para su adjudicación"].

   (Por error de trascripción, la sentencia no reproduce este último inciso del precepto legal canario citado, y, sin embargo, vuelve a reproducir el inciso final del mismo, que suprimimos de nuestra trascripción)

   En el mismo sentido se pronuncia el artículo 45.1 C) del Decreto 52/2005 , de desarrollo de la ley.

   No es posible, por ello, ningún otro punto de partida sobre el significado del concepto jurídico indeterminado, que no sea la "voluntas legislatoris" expresada en el texto de la norma, que debe seguir el interprete a la hora de precisar su alcance en relación al caso concreto. Y, al respecto, son dos los requisitos cumulativos para entender que las solicitudes de concesión del dominio público a instancia de persona interesada debe continuarse por el procedimiento de proyectos en competencia: que la petición inicial y las alternativas versen sobre el mismo objeto y que concurran entre si en igualdad de condiciones para su adjudicación".

   3) En su Fundamento Quinto la sentencia que revisamos responde a la cuestión aludida ---esto es, si los proyectos portuarios versan sobre el mismo objeto con las mismas o distintas soluciones---, tras exponer, en el Fundamento Cuarto, las alegaciones y argumentaciones de las partes; pues bien, respondiendo a estas, la Sala señala:

   "Así las cosas, considera este Tribunal que el sentido de la expresión proyectos "que versen sobre el mismo objeto" (art 43.3 C) de la Ley y 45.1 C) del Decreto que la desarrolla) no puede ser otro que el de concurrencia de proyectos excluyentes entre si, o, en los términos del artículo 55.1 de la Ley territorial, incompatibles, de suerte que la licitación y tramitación como proyectos en concurrencia deberá tener lugar cuando se detecte esa incompatibilidad, y ello tiene lugar cuando ambos proyectos, o los demás alternativos que se presentan, si son varios, se localizan en el mismo espacio geográfico y no cuando se sitúan en un ámbito espacial mas o menos cercanos.

   En este sentido, constituye un valioso criterio en aval de esta conclusión la propia Exposición de Motivos de la Ley en la que señala que "El Título I regula la delimitación física y jurídica de los puertos, la planificación y construcción de nuevos puertos o ampliación de los existentes y la necesaria articulación entre el planeamiento urbanístico y territorial con la planificación sectorial portuaria, estableciendo técnicas de coordinación y soluciones compartidas para resolver los ineludibles conflictos que se plantean permanentemente en la relación puerto-ciudad, y en el encuentro entre actividades urbanas y las actividades comerciales e industriales que se desarrollan en los nodos portuarios".

   En otro apartado añade que "El Título IV regula las concesiones y autorizaciones portuarias. (...) No obstante, se introduce la necesidad de utilizar el procedimiento del concurso cuando existan varias solicitudes que recaigan sobre el mismo espacio, garantizándose así la concurrencia y la publicidad y, en última instancia, la satisfacción del interés general".

   Observamos, ya de mano, que el legislador en la Exposición de Motivos, que constituye un criterio interpretativo de innegable valor, puesto de relieve por reiterada jurisprudencia, alude a solicitudes sobre el mismo espacio como garantía de la concurrencia y publicidad en los procedimientos de concesión por concurso cuando existan varias solicitudes que recaigan sobre el mismo espacio.

   Es decir, la Exposición de Motivos identifica "el mismo objeto" de las solicitudes al que se refiere el artículo 55.1 de la Ley 13/2003 como motivo determinante de utilizar el procedimiento de concurso. Y dicha identificación de "mismo objeto" y "mismo espacio", debe entenderse también aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte, en los que solo cuando las peticiones alternativas, tras la información pública, "versen sobre un mismo objeto", se acudirá a los trámites de los proyectos en competencia. En definitiva, la propia Exposición de Motivos identifica como el mismo espacio lo que la ley y el reglamento identifican como el mismo objeto, es decir, apuntando a la necesidad de iniciar el procedimiento por concurso cuando existan varias peticiones, o de continuar los iniciados a instancia de parte como proyectos en competencia cuando se presente peticiones alternativas, solo en el caso de que se trate de proyectos que versen sobre el mismo objeto, es decir, que se sitúen en el mismo espacio y por ello sean incompatibles entre si.

   Sin embargo, en el caso estamos ante proyectos con distinta localización geográfica y, por tanto, no excluyentes, en cuanto el que presenta la entidad codemandada se sitúa en la costa de Meloneras, tratándose de un proyecto para la construcción de un nuevo puerto deportivo con la denominación "Marina de Meloneras" previsto en el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria y en el vigente Plan General de Ordenación del municipio de San Bartolomé de Tirajana, mientras que el proyecto de la parte codemandada se sitúa en la ensenada de Pasito Blanco, y se trata de un proyecto de reforma y ampliación del actual Puerto Deportivo autorizado por O.M. de 7 de abril de 1.972, transmitida a favor de la entidad actora por autorización del Consejero de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 6 de octubre de 2003.

   En esta misma línea, de la distinta localización espacial, y, por tanto, de distinto objeto, y, por ello, de actuaciones plenamente compatibles, el legislador ha unido la localización a las determinaciones de ordenación territorial y urbanística. La propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2003, incluye, como objetivo de la ley, la regulación de "la delimitación física y jurídica de los puertos, la planificación y construcción de nuevos puertos o ampliación de los existentes y la necesaria articulación entre el planeamiento urbanístico y territorial con la planificación sectorial portuaria.

   En la línea anunciada, el artículo 55.2, sobre régimen jurídico de las concesiones de puertos deportivos e instalaciones náutico-recreativas, establece que "El régimen de las concesiones se ajustará, en cuanto a su localización y características generales a lo previsto en el planeamiento territorial insular, así como a las normas reglamentarias que se aprueben en desarrollo de esta Ley, sin perjuicio de la aplicación de la legislación reguladora de los bienes y patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias".

   Partiendo de ello, la sentencia reproduce la Sección 36, del Capítulo II, del Título 3 del Tomo II del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, que se ocupa de "ordenar y localizar un Puerto Deportivo-Turístico en el Litoral de Meloneras por medio de un Plan Territorial Especial". Del examen de las determinaciones que en el PIOT se establecen al respecto, la Sala concluye señalando:

   "Basta la lectura de las determinaciones recogidas en su literalidad para constatar, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, que el planeamiento territorial localiza un nuevo Puerto Deportivo en el litoral de Meloneras, en un ámbito territorial y marítimo distinto del ámbito en el que se sitúa la petición alternativa de la parte actora de mejora de un puerto en funcionamiento, hasta el punto que una de las actuaciones que constituye un mandato al planificador en la elaboración del Plan Territorial Especial deberá ser precisamente la de "resolver la conexión de los puertos (existente y propuesto) y combinar su trazado, en ocasiones conformando la playa, y en otras, trazándolo sobre el acantilado".

   No es posible, por tanto, ni desde el punto de vista de su localización espacial, en cuanto uno y otro proyecto no se sitúan en el mismo ámbito geográfico, sin perjuicio de la mayor o menor cercanía, ni desde el punto de vista de esa localización en la ordenación territorial vigente, entender que se trataba de proyectos alternativos sobre el mismo objeto, por lo que la Orden Departamental que así lo declaró y retrotrajo el procedimiento fue de todo punto ajustada a derecho, debiendo insistir, a riesgo de ser repetitivos, en que la expresión proyectos en competencia solo puede ser entendida como proyectos localizados en el mismo ámbito espacial previsto en el planeamiento, con el mismo objeto y finalidad de ocupación que requiera la ejecución de obras o instalaciones fijas, que, en el caso, se concreta en la construcción de un puerto deportivo.

   La propia llamada a la utilización del método lógico en la interpretación nos lleva a la misma conclusión, toda vez que la presentación de peticiones alternativas que determina el procedimiento como proyectos en competencia, parte de que sean alternativas al proyecto presentado a instancia del interesado, que mereció ya el examen por la Dirección Técnica de Puertos Canarios, y, en el caso, la alternativa no es frente aun determinado proyecto de nuevo puerto previsto en el planeamiento insular sino de reforma, mejora y ampliación de otro en funcionamiento, esto es, se trata de una actuación distinta, en un ámbito espacial distinto, y no contemplada en el planeamiento territorial como proyecto de futuro al contrario de lo que ocurre con la petición que inicia el procedimiento a instancia de parte".

   4) Por último, la Sala, tras la interpretación de la legislación portuaria canaria y el examen del planeamineto territorial de referencia (PIOT de Gran Canaria y Plan Territorial Especial), rechaza igualmente las pretensiones de la demandante en la instancia desde la perspectiva de las Directrices de Ordenación ( artículo 15.4.b del Texto Refundido de la Ley de Ordenación Teritorial de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , las cuales, según expresa la sentencia "tampoco ... avalan la conclusión de la parte actora".

   5) Por último, en el Fundamento Jurídico Séptimo la Sala también rechaza la concurrencia del segundo criterio para determinar la existencia de proyectos en competencia, esto es, que los citados proyectos concurran entre si en igualdad de condiciones para su adjudicación. En relación con ello la Sala señala:

   "En el caso, como hemos apuntado, se trata de proyectos distintos en los que no es posible la comparación que exige el legislador para proyectos en competencia al versar uno sobre la ampliación de un puerto existente y el otro sobre la ejecución de un nuevo puerto deportivo en otra zona de costa.

   Y, por otra parte, existiría un poderoso argumento para la estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación del procedimiento, aún en el supuesto de entender que se siguió correctamente el procedimiento de proyectos en competencia, lo cual hemos rechazado a lo largo de los anteriores Fundamentos por lo que incluimos este apartado tan solo como argumento a mayor abundamiento.

   En este sentido, el procedimiento seria radicalmente nulo pues no se habría cumplido el requisito establecido en el artículo 48.1 del Decreto 52/05 , conforme al cual "Si se presentaran peticiones alternativas según lo previsto en el art. 47.8, deberán aprobarse previamente los criterios y el baremo que deberán regir el otorgamiento de la concesión".

   Y, en el caso, la aprobación de los criterios y baremos que deberán regir en el trámite de proyectos en competencia tuvo lugar con posterioridad a la solicitud, a la que se acompañaba el proyecto, de la parte codemandada, que no pudo llevar a cabo su adaptación a dicho criterios, con ruptura "de facto" de la igualdad de armas que debe presidir todo procedimiento de concurrencia de licitadores, si bien lo decisivo es que, como antes dijimos, no se trataba de peticiones alternativas en relación al mismo proyecto de ocupación del demanio portuario sino de peticiones distintas, para un distinto ámbito geográfico, con distinta finalidad (nueva construcción en un caso y ampliación en el otro), con el único denominador común de referirse a la ocupación para un puerto deportivo".

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad mercantil recurrente PUERTO DEPORTIVO PASITO BLANCO (CANARIAS), S. L. recurso de casación, en el cual esgrimía un total de siete motivos de impugnación, de los que, como se ha expresado, los tercero, cuarto y sexto, resultaron inadmitidos por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de mayo de 2012 .

Debemos, pues, analizar los restantes motivos admitidos, que han sido procesalmente encauzados, el primero y el segundo, a través de la vía procesal casacional prevista en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales el juicio; y, los dos restantes motivos, quinto y séptimo, por el contrario, se formulan al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la citada LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo (88.1.c de la LRJCA) la entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE ) con base en la denegación de la denegación de la proposición de medios de prueba estrictamente vinculados a los hechos objeto de acreditación, debidamente anunciados en el escrito de demanda y expresamente rechazados por la Sala de instancia.

Se expone que tal denegación se produce a pesar de que la solicitud de recibimento a prueba se había interesado en el otrosí de la demanda fijando el punto esencial sobre el que habría de versar, teniendo la misma por objeto acreditar con testigos y peritos que ambas propuestas portuarias eran incompatibles entre sí, debiendo, pues, tramitarse como proyectos en competencia. El motivo rechaza la argumentación denegatoria de la Sala (que se trataba de una cuestión estrictamente jurídica) aunque, sin embargo, luego realiza una valoración estrictamente fáctica, deteniéndose en cuestiones de hecho no acreditadas. Con ello, la Sala, se expresa, ha generado una indudable indefensión, no habiendo podido acreditar que las dos propuestas portuarias eran excluyentes, solicitando, tras cita jurisprudencial, la reposición de lo actuado al momento inmediatamente anterior a la denegación de la apertura de la fase de prueba.

El motivo no puede ser acogido.

Por todas, en la STS de 14 de mayo de 2014 hemos expuesto: "Entre otra muchas sentencias de esta Sala, en las STS de 13 de junio de 2007 y 22 de junio de 2010 hemos puesto de manifiesto que " ... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero .

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

(...) Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 246/200, 16 de octubre , 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 , máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 )".

Con tal marco jurisprudencial, hemos de comprobar lo acontecido en el supuesto de autos:

1. En el escrito de demanda la entidad recurrente se limita a señalar en su único Otrosí: "Que, a fin de acreditar varias de las afirmaciones que se contienen en el escrito de demanda, entendemos necesarios los trámites de prueba y de vista y conclusiones".

   (En todo caso, dejamos constancia de que tal solicitud es anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal, que, entre otros, modificó el artículo 60 de la LRJCA ).

2. La Comunidad Autónoma demandada no realizó alegación alguna en relación con tal solicitud de prueba; y la parte codemandada, al amparo del citado artículo 60 de la LRJCA sí solicitó el recibimiento a prueba "que versará sobre todos y cada uno de los hechos contenidos en la contestación a la demanda y en particular sobre los siguientes extremos: Compatibilidad de los proyectos de nueva construcción del Puerto Deportivo de Meloneras y de ampliación del Puerto Deportivo de Pasito Blanco. Improcedencia de tramitar como proyectos en competencia dada la compatibilidad e independencia de los proyectos".

3. La Sala de instancia, mediante Auto de 14 de septiembre de 2009, decidió no recibir el procedimiento a prueba; sobre la solicitud de la entidad recurrente dijo: "La fórmula empleada en el otrosí de la demanda ... incumple abiertamente el mandato del artículo 60 LJCA , en cuanto no expone los puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba". Y, en relación con la solicitud de la codemandada ---que versaría sobre la compatibilidad de la construcción de un nuevo puerto y la ampliación del puerto existente--- la Sala señala en el mismo Autos: "... tampoco dicha eventual "compatibilidad" constituye un hecho, en cuanto expresión nítidamente valorativa. En todo caso, es suficiente el expediente y los documentos aportados a los autos para resolver adecuadamente sobre dicho extremo".

4. La entidad recurrente formuló contra el citado Auto denegatorio recurso de súplica, haciendo referencia a la Diligencia de Ordenación de 13 de mayo de 2009, en la que, tras tener por deducida la demanda, se decía "En cuanto al otrosí, se tiene por solicitado el RECIBIMIENTO A PRUEBA, para el momento procesal oportuno", e imputando a la Sala la falta de requerimiento de subsanación de la solicitud de prueba, con infracción del artículo 45 de la LRJCA .

5. Por Auto de la Sala de 14 de diciembre de 2009 ---y a la vista de la infracción de referencia--- fue desestimado el recurso, señalándose que el mismo "no tiene fundamento alguno, pues el precepto que la recurrente cita como infringido no guarda relación alguna con el supuesto que se examina".

6. Por otra parte, en el escrito de conclusiones nada dice la recurrente e la instancia sobre la ausencia de prueba alguna causante de indefensión.

   Pues bien, como hemos anticipado, el motivo no puede ser acogido, con base tanto en argumentaciones de forma como de fondo:

   1. En primer lugar, obvio es que la forma en que se produjo la solicitud de recibimiento a prueba no es la prevista en el artículo 60 de la LRJCA , en la redacción entonces en vigor, que si bien no exigía todavía la concreción de los medios de prueba, sí la de los puntos de hecho sobre los que la misma habría de versar. Tales puntos sí fueron, por el contrario, expresados por la parte codemandada, que, sin embargo, se aquietó a la decisión de la Sala que consideró que la cuestión a acreditar ---compatibilidad/incompatibilidad de los puertos--- no era una cuestión fáctica: "... tampoco dicha eventual "compatibilidad" constituye un hecho, en cuanto expresión nítidamente valorativa".

   2. Efectivamente, conectando con el fondo del asunto, lo determinante no era acreditar la distinta realidad física los puertos en cuestión, pues esa realidad ---su ubicación, distancia, etc.--- era suficientemente conocida por la Sala a la vista del expediente tramitado y de las aportaciones gráficas realizadas; si bien se observa, partiendo de dicha conocida realidad física, lo que a la Sala de instancia se le plantea es la interpretación de una norma autonómica, cual es el párrafo segundo del artículo 43.3.C) de la Ley 14/2003, de 8 de abril, de Puertos de Canarias que señala: "A estos efectos se entiende por proyectos en competencia aquéllos que, presentados por cualquier persona física o jurídica, versen sobre un mismo objeto, con las mismas o distintas soluciones, y concurran entre sí en igualdad de condiciones para su adjudicación". Más en concreto, lo que de la misma se solicitaba era la interpretación de la expresión "versen sobre un mismo objeto". Para ello, para tal interpretación jurídica la Sala ---según expuso en el Auto que confirmaba la denegación de la misma--- no necesitaba de prueba alguna por cuanto lo que la misma iba a realizar no era una valoración probatoria sino proceder a la interpretación del concepto "compatibilidad", el cual, según la Sala, no "constituye un hecho, en cuanto expresión nítidamente valorativa". Así, además, lo había planteado la recurrente en la demanda en la que no concreta la compatibilidad como dependiendo de la realidad física de la situación de los puertos, sino que plantea la incompatibilidad de los mismos más allá de sus características físicas, manteniendo la misma "desde el punto de vista operativo, desde el punto de vista del diseño estructural, ... y desde el punto de vista comercial".

   3. Y, en tercer lugar, la propia Sala es coherente con tal denegación, ya que la misma, no analiza ni valora la realidad física, que es suficientemente conocida en el expediente y en el recurso, sino que partiendo de la misma y trascendiendo de ella interpreta la expresión "proyectos en competencia", considerando que la misma "solo puede ser entendida como proyectos localizados en el mismo ámbito espacial previsto en el planeamiento, con el mismo objeto y finalidad de ocupación que requiera la ejecución de obras o instalaciones fijas, que, en el caso, se concreta en la construcción de un puerto deportivo". Más expresivo, aun, es el inicio del Fundamento Quinto en el que la expresión "versen sobre un mismo objeto" prevista en el citado artículo 43.3.C) de la Ley de Puertos de Canarias y 45.1.C) del Decreto que la desarrolla ), y que, según la sentencia "no puede ser otro que el de concurrencia de proyectos excluyentes entre sí, o, en los términos del artículo 55.1 de la Ley territorial, incompatibles, de suerte que la licitación y tramitación como proyectos en concurrencia deberá tener lugar cuando se detecte esa incompatibilidad, y ello tiene lugar cuando ambos proyectos, o los demás alternativos que se presentan, si son varios, se localizan en el mismo espacio geográfico y no cuando se sitúan en un ámbito espacial más o menos cercanos". Conclusión, como sabemos, a la que llega la Sala una vez constatada ---y sin necesidad de prueba--- de que ambos puertos no se localizan en el mismo espacio geográfico.

En el segundo motivo (también al amparo del artículo 88.1.c de la LRJCA ) se alega el vicio de la incongruencia omisiva, al incumplir la Sala las normas que regulan la sentencia tanto en la LRJCA como en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), no dando respuesta a los argumentos planteados por la parte demandante en la instancia en relación con la omisión, en la resolución administrativa impugnada, del criterio técnico de un órgano especializado en materia portuaria frente al que calificaba de criterio particular de la Secretaría General Técnica.

En realidad, lo que se plantea es que la Sala no diera respuesta al argumento de que la Secretaría General Técnica, al resolver el recurso de reposición, utilizara la fundamentación de que los dos proyectos no versaban sobre el mismo objeto, sin realizar ninguna aportación jurídica respecto de la inicial Orden impugnada --- que iniciaba el procedimiento de proyectos en competencia--- y sin razonamiento alguno contra el Informe del Jefe del Área de Puertos; esto es, que no se diera respuesta a la discrepancia de criterios de dos órganos de la misma Consejería adoptándose la resolución contra el criterio del órgano especializado de la misma. Pues bien, concluye el motivo, con cita de jurisprudencia de la Sala, señalando que la citada ausencia de respuesta determina el vicio de la incongruencia.

Con reiteración venimos exponiendo (por todas, STS de 12 de diciembre de 2013, Recurso de casación 424/2011 , de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional, STC 8/2004, de 9 de febrero ) que la alegada incongruencia omisiva se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

Mucho antes, y como precedente de la anterior doctrina, en la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señalaban los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" .

Pues bien, desde la perspectiva de la anterior doctrina jurisprudencial, este motivo tampoco prosperar.

Es la propia recurrente la que, en la exposición de su motivo, se refiere a la falta de respuesta a los "argumentos planteados" , sin referencia alguna a ausencia de respuesta a las pretensiones deducidas en el recurso de instancia, que, en síntesis, como hemos expuesto en el anterior motivo, iban referidas a la nulidad del procedimiento seguido a partir de la resolución estimatoria de recurso de reposición (Orden de 6 de octubre de 2008 del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias) que determinó la tramitación de la solicitud formulada para el otorgamiento de concesión administrativa para la construcción de un puerto deportivo, como procedimiento "a instancia de persona interesada", dejando sin efecto el procedimiento iniciado como "procedimiento de proyectos en competencia". Obvio es que ésta única pretensión ha tenido respuesta motivada, argumentada y razonada, de forma expresa y reiterada por parte de la sentencia de instancia.

Aquí podía acabar nuestro razonamiento. No obstante, y con la exclusiva finalidad de responder a la argumentación de la recurrente ---que no pretensión--- hemos de señalar que lo que en realidad la misma pretendía era que por Sala de instancia se hubiera procedido a la toma en consideración ---que no valoración probatoria--- de un documento obrante en el expediente, al cual no se hace referencia en la sentencia. En concreto el motivo se refiere al Informe del Jefe del Área de Puertos de la Secretaría General Técnica que figura al folio 472 del Expediente. Esto es, lo que parece pretender la recurrente es que la Sala de instancia --- tras tomar en consideración el citado Informe--- procediera a contrastar la opinión de una unidad administrativa (materializada en el Informe de referencia) contra la decisión del órgano competente para la resolución del recurso de reposición (materializada en Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias). Más ello no resulta posible. Lo que la jurisdicción revisa ---desde todas las perspectivas que le son posibles--- es la decisión del órgano administrativo competente para la adopción de las decisiones en las solicitudes que se les formulan por los interesados, en el marco del procedimiento correspondiente, que en todo caso debe de ser respetado. No obstante, a mayor abundamiento, conviene añadir algunas precisiones:

1. De una parte, que el informe de referencia no es emitido para la resolución del recurso de reposición, ni, por tanto, es una respuesta a tal recurso, ya que es anterior a la formulación del mismo.

2. El mismo es emitido en el marco de una procedimiento concursal o competitivo, inicialmente abierto ante la solicitud de la codemandada por considerarse que ambos puertos resultaban incompatibles por concurrir, y ante la petición alternativa de la entidad recurrente.

3. No es un informe "neutral", que hubiera surgido en el marco de la inicial tramitación del procedimiento contradictorio; si bien se observa es, según el mismo se titula, un "Informe-respuesta a las alegaciones planteadas por Francisco González González-Jaraba a través del Informe alternativo para determinar la selección de proyecto en competencia de fecha octubre de 2007". En realidad lo que el informe realiza es responder ---en una especie de tensión bilateral--- a las Consideraciones técnicas efectuadas por uno de los entonces contendientes en el procedimiento contradictorio.

4. Es un informe eminentemente técnico en el que se analiza la viabilidad del procedimiento contradictorio seguido inicialmente desde las perspectivas espaciales, derivadas del diseño estructural de los puertos, relacionadas con la operatividad de los mismos, número de amarres, razones ambientales y relacionadas con la ordenación del territorio. En esta línea responde al Informe de la solicitante del puerto en relación con su falta de adecuación del mismo con el PIOT de Gran Canaria.

5. Frente a ello, la Orden del Consejero resolviendo el recurso de reposición no gira en torno a ninguno de dichos aspectos ---sobre los que, sin duda, habría razonado, si estuviera resolviendo el inicial y frustrado procedimiento contradictorio---, ya que lo que se limita a resolver es una cuestión anterior, cual era la naturaleza del procedimiento que se debió seguir, interpretando el artículo 43.3 de la Ley de Puertos de Canarias , y haciéndolo de conformidad con la jurisprudencia que la Orden cita del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Por dichas razones ---que no por las técnicas obrantes en el Informe de referencia, ni por las contrarias a las contenidas en el mismo--- la Administración, a través de su órgano competente, considera que los dos proyectos no versan sobre el mismo objeto, teniendo, además, en cuenta, como luego también reseña la sentencia de instancia, que un proyecto es para la construcción de un nuevo puerto y el otro para la ampliación de uno ya existente, tratándose, pues, de "dos proyectos con objetos distintos" (en concreto se dice "no tienen una identidad espacial, ... no hablamos de la misma franja de costa, por lo que su ubicación geográfica no es la misma" ; siendo esta una decisión e interpretación jurídica cohonestable con la información técnica del Informe.

En el motivo quinto (ya al amparo del apartado d del artículo 88.1 de la LRJCA ) la entidad recurrente alega la vulneración del artículo 9.3 de la CE y de la jurisprudencia que lo interpreta, ya que la sentencia, en vez de llevar a cabo una valoración de la prueba, lo que hace es emitir un juicio sobre la incompatibilidad de las propuestas de la infraestructura portuaria invadiendo con ello el campo de la discrecionalidad técnica de que goza la Administración en este campo y suplantándola con una interpretación particular sobre un concepto jurídico indeterminado sin sustento en el informe del Jefe del Área de Puertos.

Por otra parte, se señala que la sentencia sólo trascribe parte del PIOT de Gran Canaria, reproduciendo el motivo el artículo 164 de sus Normas, sobre las Determinaciones Específicas de los Puertos Deportivos Turísticos, del que, en síntesis, destaca que tanto la localización, como la capacidad de atraques y las características de las instalaciones terrestres de los nuevos puertos "deberán decidirse, en cada caso, mediante el oportuno análisis del planeamiento y de la evaluación de impacto ambiental", considerando que ello da sentido a la opinión del Gabinete Técnico de la Consejería de Política Territorial al informar en su día sobre el PIOT de Gran Canaria.

Por todo ello, se insiste, la Sala, interpretando el artículo 43 de la Ley de Puertos Canaria , sustituye el criterio técnico de la Administración ---de incompatibilidad de ambas propuestas--- por su criterio jurídico, vulnerando así el artículo 9.3 de la CE , en concreto, el principio de interdicción de la arbitrariedad.

La Sala de instancia no ha actuado en la forma en la que la recurrente refiere.

Las argumentaciones de la recurrente ya se encuentran respondidas en el Fundamento anterior, en el que hemos hecho referencia a la distinta naturaleza --- técnica--- del Informe del Jefe del Área de Puertos (unidad administrativa), por una parte, y a la de carácter ---jurídico--- de la Consejería autora de la Orden resolutoria del recurso de reposición (órgano administrativo). Como hemos expuesto, es ésta la que la Sala de instancia ha procedido a analizar, y, además, desde distintas perspectivas, considerando que la Administración se ajustó a la normativa portuaria canaria cuando decidió que los dos proyectos en litigio no eran "proyectos en competencia". No hay, pues, sustitución alguna sino conformación jurídica de los jurídicamente realizado.

La Sala, para llegar a tal conclusión, parte de lo expresado en la Exposición de Motivos de la Ley 14/2003, de 8 de abril, de Puertos de Canarias, analizando, en concreto, su artículo 43.3.C ), así como el 45.1.C) del Decreto que lo desarrolla; y, en un análisis sistemático de los preceptos, con un razonamiento jurídico impecables, alcanza las conclusiones que conocemos acerca del concepto "proyectos en competencia", haciéndolo sin necesidad de valoración de prueba alguna, por cuanto la realidad física de ubicación de los puertos ---de conformidad con el contenido del expediente--- no ofrecía la más mínima duda. A la misma interpretación llega la Sala analizando también el contenido del PIOT de Gran Canaria ---en el particular del mismo en el que determina los objetivos y criterios estratégicos para el Plan Territorial que determinaría la ubicación de un puerto deportivo en el Litoral de Meloneras---, la contemplación del mismo en el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, y las Directrices (Norma Directiva) de la legislación canaria.

El motivo, pues, decae.

Por último, en el motivo séptimo (igualmente por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se consideran infringidos los artículos 83 y 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), ya que la Adminstración no puede ir contra sus propios actos, pues debe expresarse en todo procedimiento con unidad de criterio, sin poder resolver contra la opinión técnica de sus órganos especializados.

Insistimos en lo dicho y añadimos que no pueden existir contradicción con los propios actos, por cuanto sólo ha existido un acto ---la Orden resolutoria del recurso de reposición--- cuya legalidad ha quedado contrastada con la interpretación dada por la Sala de instancia que, en consideración a su naturaleza de derecho autonómico, no podemos alterar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas de los Letrado de la parte recurridas, a las cantidades máximas de 3.000 euros, cada una, a la vista de las actuaciones procesales desarrolladas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.