STS, 6 de Marzo de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad HACIENDA SAN LORENZO, S.L., don Samuel , don Pedro Miguel , don Diego , doña Adelina y don José contra la clasificación como Zona de Protección Territorial, Espacios de Transición, en el término municipal del Rincón de la Victoria, del denominado paraje de Trigueros, efectuada por el Decreto 308/2009 , de 21 de julio, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM). Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 18 de enero de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (la Entidad HACIENDA SAN LORENZO, S.L., don Samuel , don Pedro Miguel , don Diego , doña Adelina y don José ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 25 de febrero de 2013 su escrito de interposición del recurso, en el cual, una vez expuestos los motivos de casación que consideraron procedentes, vinieron a solicitar el dictado de una sentencia que declarara haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de instancia, y que, con estimación de los motivos primero a tercero, a su vez, declarara haber lugar a la estimación del recurso contencioso-administrativo de la instancia interpuesto contra el Decreto 308/2009 de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el POTAU, declarando la procedencia de eliminar cualquier tipo de protección impuesta como "Áreas de Transición"; o que, subsidiariamente, para el caso de que, de acuerdo con el criterio de la Sala Tercera, se trataran de normas sustantivas autonómicas las que hubiesen de interpretarse y aplicarse al caso, se acordara la estimación del recurso, retrotrayendo las actuaciones al momento previo de dictar sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para proceder a la valoración completa de la prueba pericial judicial y de parte practicada, así como de los hechos contrastados.

Por Providencia de la Sala, de fecha 28 de junio de 2013, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 23 de julio de 2013 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (JUNTA DE ANDALUCÍA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2013, en el que solicitó a la Sala que dictara sentencia por la que se inadmitieran los motivos formulados; o que, subsidiariamente y en cualquier caso, se desestimara íntegramente el recurso de casación, ratificando en todos sus términos la sentencia recurrida.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se promueve el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 30 de noviembre de 2012 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad HACIENDA SAN LORENZO, S.L. y otros particulares, contra la clasificación como Zona de Protección Territorial, Espacios de Transición, en el término municipal del Rincón de la Victoria, del denominado paraje de Trigueros, efectuada por el Decreto 308/2009 , de 21 de julio, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM).

La sentencia impugnada concreta en su FD 1º la condición de los recurrentes y la razón de su recurso, del siguiente modo:

"Los demandantes son propietarios de fincas ubicadas en el paraje denominado " DIRECCION000 ", sito en el término municipal del Rincón de la Victoria - Málaga, en una zona a la que el Plan impugnado califica Zona de Protección Territorial denominada Espacios de Transición, y ese es el motivo de fondo de su impugnación, que no hay valores medio ambientales dignos de una especial protección , siendo esa decisión, pues, arbitraria y, por consiguiente, inválida".

Descartada la procedencia de estimar el recurso por los motivos formales que asimismo se alegan y que se analizan en los sucesivos FD 2º y 3º, dedicados respectivamente a rechazar la vulneración del principio de jerarquía normativa y de autonomía local, es en el FD 4º en el que comienza a examinarse propiamente la cuestión de fondo suscitada en el asunto.

A los efectos de justificar la idoneidad de la finca de titularidad de los recurrentes para su consideración como Zona de Protección Territorial, la Sala de instancia recurre a la memoria del POTAUM, de acuerdo también con el criterio de la Administración demandada (Junta de Andalucía), algunos de cuyos pasajes recuerda.

Y sobre la base expuesta, concluye la sentencia impugnada en su siguiente FD 5º que no ha lugar a entender que la decisión administrativa esté inmotivada o sea arbitraria y que la potestad de planeamiento (el denominado "ius variandi" de la Administración) se haya ejercitado incorrectamente. En definitiva, termina afirmando:

"No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida".

Solamente procedería llegar otra conclusión de haberse acreditado por los recurrentes por medio de una clara actividad probatoria la supuesta arbitrariedad en que la Administración hubiese incurrido; pero, a tenor del informe elaborado a instancia de la parte actora y de la prueba pericial practicada en los autos, no cabe llegar a tal conclusión, según se razona a continuación en el siguiente FD 6º.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como se señala en el FD 7º:

"Así pues el presente recurso debe ser desestimado sin que, la pericial practicada por los peritos intervinientes demuestren la ilegalidad del acto recurrido al estar asistido de la presunción del art. 57 de la Ley 30/92 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas".

Sin imposición de condena en costas (FD 8º).

Se fundamenta ahora el presente recurso sobre la base de la concurrencia de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Valoración irracional y arbitraria de la prueba ( artículo 348 LEC y jurisprudencia que se cita) y de los hechos no controvertidos que han sido obviados.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: falta de motivación de la sentencia en cuanto a la falta de valoración de la prueba pericial judicial y de los demás informes aportados respecto de la inexistencia de los valores medioambientales para las Zonas de Protección Territorial de los Montes de Málaga del Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM). Infracción del artículo 218 LEC y artículos 24.1 y 120.3 CE .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Límites a la discrecionalidad del planificador por soluciones arbitrarias. Infracción del artículo 9.3 CE , interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos y jurisprudencia: la calificación de protección territorial en el ámbito del recurso es una solución arbitraria que no justifica el ejercicio del "ius variandi". La protección es reglada. Artículo 24.1 CE .

Hemos de alterar el orden de exposición de los motivos al que se ajusta el recurso, y comenzar nuestro examen con el formulado al amparo del artículo 88.1.c) de nuestra Ley jurisdiccional , porque, de estimarse dicho motivo, podría ello traer consecuencias en punto al ulterior enjuiciamiento de los otros dos motivos de casación que igualmente se invocan y que se formulan, en cambio, por la vía del artículo 88.1.d).

Por otra parte, hemos de advertir también que los motivos invocados en el recurso resultan sustancialmente coincidentes con los suscitados en varios recursos resueltos en esta misma fecha. No podía ser de otro modo, porque la sentencia dictada en la instancia coincide también, incluso, llegan a reproducirse párrafos literales en unos y otros casos. Consecuencia de lo dicho es que, como es lógico, nuestra respuesta ahora igualmente habrá de resultar coincidente. Nos apartaremos de aquélla solo en alguna ocasión si el supuesto examinado presenta alguna peculiaridad que lo hace acreedor de un tratamiento diferente. Pero no es éste el caso.

Hechas estas precisiones, procede ya sin más dilaciones enjuiciar los motivos de casación alegados en el recurso, de acuerdo con lo expuesto.

Como segundo motivo de casación , y por la vía del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , los recurrentes aducen la falta de motivación de la sentencia impugnada ( artículos 218 LEC y 24.1 y 120.3 de la Constitución ), porque no ha procedido a la valoración de la prueba judicial practicada y de los demás informes aportados a los autos.

En su opinión, de haberse procedido a efectuar dicha valoración, habría podido acreditarse en las actuaciones la inexistencia de valores ambientales en la Zona de Protección Territorial (Espacios de Transición) delimitada por el POTAUM impugnado en la instancia, en el paraje denominado Trigueros, ubicado en el municipio de Rincón de la Victoria, donde se sitúan las fincas de titularidad de los recurrentes.

Antes de entrar en el desarrollo del motivo propiamente dicho, intentan los recurrentes en una nota previa -así es como ellos mismos la denominan- salir al paso de la indudable coincidencia existente entre este motivo y su precedente (primer motivo de casación), y de las consecuencias resultantes entonces de nuestra doctrina que impide formular el mismo reproche por distinta vía casacional.

La Sentencia de 24 de febrero de 2012 (RC 3220/2008 ) a la que los recurrentes apelan a tal fin se cuida, en efecto, de delimitar el ámbito correspondiente a cada uno de los motivos enjuiciados en ella, y que sustancialmente coinciden con los que ahora hemos de examinar:

"El contenido de los motivos primero y segundo es sustancialmente diferente. En el primero se denuncia una falta de motivación de la sentencia porque, a juicio de la recurrente, no hace una valoración de la prueba pericial practicada. En el segundo, por el contrario, lo que se alega es que la valoración de la prueba es arbitraria. Se considera, por tanto, que hay valoración probatoria suficiente, pero se concluye que el resultado de la misma es arbitrario.

En definitiva, aunque el epicentro de los reproches, en ambos motivos, se centra en la valoración de la prueba realizada por la sentencia, sin embargo en el primero se aduce la falta de motivación porque no se ha valorado la prueba pericial, y en el segundo se señala que la valoración ha sido arbitraria e irracional".

Ahora bien, tampoco deja de advertir esta resolución judicial que se trae a colación sobre la contradicción en que inevitablemente se incurre como consecuencia misma de la alegación simultánea de ambos motivos de casación:

"Los alegatos esgrimidos, como se ve, pueden ser tildados de contradictorios, opuestos y excluyentes, pero no de alegar la misma infracción por cauces procesales diferentes".

De ahí, justamente el sentido de nuestra jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 8 de noviembre de 2011, RC 1114/2008 y de 28 de noviembre de 2014, RC 3756/2012 , y de los Autos de 4 de octubre de 2012, RC 738/2012 y 25 de octubre de 2012, RC 521/2012). Los motivos denunciados son incompatibles entre sí y encubren la misma denuncia por dos cauces distintos, por lo que no son susceptibles de alegación simultánea: o hay valoración de la prueba o no la hay; y si hay valoración, no cabe aducir entonces falta de motivación de la sentencia por "falta de valoración de la prueba".

En cualquier caso, y por lo que concierne al supuesto de autos, hemos de indicar también que la sentencia impugnada no sólo está adecuadamente motivada, como quedará acreditado al analizar el próximo motivo de casación que habremos de enjuiciar, sino que asimismo examina y entra a valorar la prueba practicada.

Pero, al margen de lo que se indicará entonces en el FD 5º a), cabe concluir ya, por virtud de la razón antes expresada (inviabilidad de plantear la misma infracción por distinta vía casacional), que no ha lugar a estimar el motivo denunciado por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional . En lugar de declarar su inadmisión, como se solicita de contrario, sin embargo, procede acordar, por el trance en el que nos encontramos, la desestimación de dicho motivo.

Entrando ahora en el examen del primer motivo de casación - que en realidad constituye el núcleo medular sobre el que gravita la totalidad del recurso-, los recurrentes reprochan a la sentencia impugnada que ésta ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba practicada ( artículo 348 LEC ), tanto de la prueba pericial aportada por la parte como de la realizada en el curso del litigio por perito designado, de cuyas conclusiones se separa, pese a que -siempre a juicio de los recurrentes- los resultados que arrojan las pruebas son más concretos y están mejor documentados que los que ofrece la Administración (en particular, el informe de sostenibilidad ambiental realizado en el curso de la tramitación del POTAUM, que resulta de carácter mucho más genérico e inconcluyente).

Hemos de destacar, ante todo, las dificultades existentes para que con carácter general pudiera prosperar en casación el motivo denunciado (valoración arbitraria de la prueba practicada).

Como hemos recordado, entre otras muchas, en la Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (RC 5375/2010 ), que puede servir para ilustrar sobre la doctrina que tenemos establecida en esta materia:

"No está de más recordar la naturaleza del recurso de casación que, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, con las excepciones que luego veremos. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

En consonancia con ello, son principios en este ámbito casacional en relación con la valoración de la prueba (por todas SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ):

1. Que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación". STS de 30 de octubre de 2007 .

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que, no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem-- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales de/juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. [ Sentencia de 15 de marzo de 2011 (RC 1247/2007 ), de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2006 ), 10 de noviembre de 2010 (RC 5095/2006 ), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006 ) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994 ) entre otras muchas].

   Las excepciones a la regla general tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa va/oración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( STS de 17 de febrero de 2012, RC 6211/2008 ).

   Por otra parte, la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada".

1. Esto sentado, lo primero que hemos de resaltar es que, en cualquier caso, la sentencia impugnada exterioriza las razones y criterios determinantes del sentido de la resolución adoptada.

   Se sirve a tal efecto, ante todo, de la propia memoria del POTAUM que la Administración demandada trae a colación en su escrito de contestación:

   "Por su parte, la Administración demandada, para contradecir los anteriores argumentos, se remite a la memoria del Plan impugnado y en la consideración que se hace en aquella del modelo de crecimiento de los bordes cautelares ciudad-sierra, constituidos por los suelos de baja densidad que, en parte, se han desarrollado a lo largo de los accesos a los núcleos municipales del interior y por los suelos de transición existentes entre los espacios protegidos ambientalmente de la sierra y los bordes de ciudad, con el fin de impedir la persistencia en anteriores modelos de crecimiento, con los que se conformó la urbación del frente litoral, y sustituirlo por otro modelo tipológico de disminución progresiva de la densidad y localización preferente de equipamientos turísticos y actuaciones singulares de excelencia turística.

   En concreto, se resalta que son esas zonas aquellas que, sin tener valores medioambientales excepcionales, reúnen características naturales o paisajísticas, actuales o potenciales, de interés en el contexto del ámbito urbano-turístico que merecen ser tratadas de modo que queden preservadas de los proceso clásicos de urbanización.

   En la misma categoría se incluyen un conjunto de espacios forestales con unas condiciones ecológicas o ambiéntales degradadas por la presión antrópica pero que desempeñan funciones de interés ambiental, territorial o paisajística o cultural. Terrenos, en general, de secano pero con vocación y aptitud forestal, con recursos bióticos. Se adoptan, pues, una serie de medidas que vendrían a salvaguardar el interés territorial de la zona en cuestión tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva desforestación y las escorrentías".

   Y sobre la base de la citada memoria, concluye la Sala de instancia que no ha lugar al reproche formulado, esto es, que las determinaciones controvertidas adolecen de la falta de motivación que los recurrentes les imputan:

   " Lo anterior, extractado de la referida memoria, viene a demostrar que la decisión administrativa no está inmotivada, lo que hace que no sea arbitraria y, en este punto, desde la legitimidad de la actuación del ente autonómico antes examinada, bien está que se traiga a colación la discrecionalidad con la que la Administración puede actuar en el planeamiento.

   Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el "ius variandi" reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal "ius variandi", aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución , estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público".

   Valga lo expuesto para descartar de entrada cualquier reproche de falta de motivación a la sentencia; lo que definitivamente viene a confirmar también, dicho sea de paso, la improcedencia de acoger el segundo motivo de casación examinado en el fundamento precedente.

2. Pero es que, además, y en concreto ya en relación con el motivo que ahora directamente nos concierne, no es cierto que la sentencia impugnada prescinda de cualquier género de valoración de la prueba practicada. Como la sentencia cuestionada ahora en casación continúa indicando:

   " Los informes elaborados a instancias de la parte actora, así como las conclusiones de la prueba pericial practicada , que llega a manifestar "A diferencia de lo planteado por D. Carlos Alberto , pericial de la parte actora) no considero correcto analizar el área de estudio de forma independiente al resto de terrenos integrantes del ámbito "Las Áreas de Transición" para barajar la posibilidad de eliminar la protección que actualmente le confiere el POTAUM. De hacerlo así se corre el riesgo de que las interpretaciones y conclusiones a las que se llegue estén sesgadas por la perspectiva local e individualizada del planteamiento. " por tanto dicha prueba no llega a tener la virtud de contradecir suficientemente los motivos, ya expuestos, que ha tenido en cuenta la Administración, más en los potenciales efectos medioambientales que en las actuales y, sobre todo, en la preservación de las características paisajísticas del territorio declarado de especial protección".

   Lo que sí es cierto es que la sentencia impugnada se separa de las conclusiones sentadas por los peritos, a cuyos informes -por lo demás- se refiere también más adelante en otro pasaje; pero lo hace de forma parcial (porque tampoco son tan concluyentes, máxime si, por otra parte, se toma en consideración la documentación gráfica que acompaña a tales informes); y, en todo caso, además, en lo que se separa de las conclusiones de los informes, lo hace después de proceder a su valoración, conforme a las reglas de la sana crítica:

   "En cuanto a los informes de éstos [( los peritos )], ya ponen de manifiesto la degradación de terreno, fruto de su desforestación y de su uso y, ello, visto desde la sana crítica, no evita que pueda considerarse que desde la cercanía de los sistemas montañosos que rodean el terno en cuestión, el inmediato llano del litoral, tras fuertes pendientes, con una importante red hidrológica cercana a la costa, después de una sistemática desforestación y erosión que, a la vez, priva de permeabilidad al suelo, y el régimen de lluvias de la región, que pueden llegar a ser torrenciales, maximiza el riesgo de inundaciones y avenidas que ya hace dicho suelo esté incluido en el plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Centros Urbanos Andaluces con la máxime calificación".

   Es por eso por lo que, en definitiva, otorga prevalencia a la memoria del plan, que justamente se requiere como exigencia de los planes para justificar la racionalidad de las determinaciones incluidas en ellos, frente a la valoración de las pruebas practicadas. Nada cabe reprochar a la sentencia impugnada por las conclusiones alcanzadas.

   Y tampoco cabe, en consecuencia, apreciar indicios de arbitrariedad en dicha resolución, al margen de que pueda discreparse de tales conclusiones y de que, evidentemente, de existir dicha discrepancia, resulta ésta perfectamente legítima.

   La actividad probatoria desplegada, en definitiva, no ha arrojado la claridad requerida para desmentir las razones invocadas de adverso por la Administración, rubricadas después con el criterio de la Sala de instancia. Menos aún, podemos ahora venir en casación a sustituir en su apreciación al órgano jurisdiccional que por su mayor inmediación está en mejor grado de valorar la prueba practicada.

   Dicho sea incidentalmente, sin embargo, lo que no resulta pertinente es la cita que la sentencia impugnada realiza en su FD 7º al artículo 57 de la Ley 30/1992 , en cuanto que el precepto viene singularmente referido a regular la eficacia de los actos administrativos, cuando los planes urbanísticos y territoriales gozan de una naturaleza normativa asimilada a la de las disposiciones de carácter general, como la jurisprudencia viene reiterando sin descanso y como, por otra parte, la propia sentencia incluso se cuida de destacar en otro de sus pasajes (FD 2º).

   Ahora bien, al margen de esto último, atendiendo a todo lo expuesto en este fundamento, es claro que, en cualquier caso, el motivo examinado no puede prosperar. Lo mismo que en el caso anterior, sin embargo, tampoco cabe acordar ahora la inadmisión, como se propone de contrario; pero sí la desestimación de este motivo.

Ya como último motivo ( tercer motivo de casación ), también al amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley jurisdiccional , los recurrentes aducen la vulneración de los límites a la discrecionalidad del planificador y la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado por este mismo precepto constitucional.

Ya de entrada, se advierte, también en este caso, una cierta contradicción en el planteamiento del recurso, en la medida en que, incluso, en el propio encabezamiento del motivo, se apela asimismo al carácter reglado del suelo no urbanizable protegido.

Y la confusión se acrecienta en el desarrollo argumental del motivo. Se invoca conjuntamente lo reglado y lo discrecional, cuando lo reglado se contrapone a lo discrecional, de manera que no cabe alegar simultáneamente ambos reproches: esto es, o bien se atenta contra el carácter reglado del suelo, o bien se vulneran los límites de la discrecionalidad del planificador; pero no cabe sostener ambos reproches a la vez.

Siendo así, y por situar el asunto concretamente sometido a nuestro enjuiciamiento desde su correcta perspectiva, hemos de comenzar destacando que, habiendo venido las fincas de los recurrentes a quedar incluidas dentro de la categoría de suelo no urbanizable protegido, lo que propiamente corresponde resolver es si se ha atentado contra la naturaleza reglada de esta clase de suelo.

El suelo urbanizable no protegido constituye, en efecto, una categoría legalmente reglada. Así resulta de la normativa estatal de aplicación: la Ley 6/1998, de Régimen de Suelo y Valoraciones, cuyo artículo 9 se refiere, en su primer apartado y en el primer inciso de su segundo apartado, precisamente, esta clase de suelo:

" Tendránla condición de suelo no urbanizable , a los efectos de esta Ley, los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2. Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".

Y así lo venimos reiterando de manera incansable también en sede judicial. Por todas puede verse nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2015 (RC 627/2013 ), por cuanto que contiene una síntesis explicativa del desarrollo de nuestra doctrina, que no se precisa ahora reproducir.

Acierta la sentencia impugnada, pues, al considerarlo de este modo:

"Hay que tener en cuenta que el art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía comprende, entre los fines específicos de la actividad urbanística, la consecución de un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales y ambientales con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía, teniendo como objeto, entre otros, la incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad ecológica y asegurar la protección y mejora del paisaje. Con ello, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2000 , se protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada , aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa ( sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988 , 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996 )".

Si bien incurre asimismo en cierta confusión, cuando añade a continuación:

"Desde luego, tales circunstancias o conceptos, sigue diciendo la referida sentencia, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados - art. 3 del Código Civil -, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, criterios con los que no se ha probado que la Administración haya actuado arbitrariamente, no siendo posible, por tanto, que la decisión administrativa pueda ser sustituida por el fallo judicial, al no ser posible en los supuestos de potestades discrecionales , habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, como pudieran ser las propuestas por los peritos".

En cualquier caso, sin embargo, por lo que concierne al supuesto de autos, no cumple sino concluir que la Administración ha justificado suficientemente la inclusión de los terrenos controvertidos dentro de la categoría del suelo no urbanizable protegido y no ha infringido la naturaleza reglada de dicho suelo: a tenor de la valoración de la prueba practicada y, en su conjunto, de las razones de la sentencia, que ya conocemos (FD 5º); y máxime, teniendo presente también el margen de apreciación de que la Administración dispone asimismo en el ámbito de las potestades regladas.

Un margen limitado, desde luego; pero igualmente incuestionable. Lo reglado se sitúa en pugna con lo discrecional, como antes indicamos; pero no lo está con el reconocimiento del margen de apreciación antes mencionado, al menos, en lo que concierne al denominado "halo" del concepto jurídico indeterminado o a su zona de incertidumbre (fuera, por tanto, de las respectivas zonas de certeza positiva y negativa propias también de estos conceptos). La confusión en que se incurre con alguna frecuencia, como antes señalamos, al mezclar indebidamente lo reglado y lo discrecional, podría encontrar su razón de ser, justamente, en lo que acaba de indicarse: en el ejercicio de las potestades regladas no hay discrecionalidad, pero sí hay lugar para el reconocimiento a la Administración de un cierto margen de apreciación, que puede ser objeto de plena fiscalización en sede jurisdiccional con carácter general, cuando se aportan evidencias suficientemente incontestables; lo que sin embargo no ha sido el caso.

Por virtud de cuanto antecede, en suma, tampoco este motivo puede prosperar.

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, hemos de imponer la condena en costas a la parte recurrente, conforme determina el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional . Ahora bien, de acuerdo asimismo con lo establecido en este precepto, cabe limitar su cuantía; por lo que, atendida la índole del asunto y la conducta desplegada por las partes, las costas no podrán exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 4.200 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.