STS, 23 de Marzo de 2015

" DIRECCION000 C.B." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 253/2008 contra la resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) de 17 de mayo de 2007, confirmada por silencio administrativo en alzada, que acordó por un lado rechazar su petición de ser incluida en el registro de importadores tradicionales de ajos para la campaña 2007/2008 y por otro su "exclusión en el acceso al contingente arancelario de importación correspondiente durante todo el periodo 2007-2008, así como del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente". Con posterioridad por resolución de 4 de mayo de 2008 el Secretario de Estado de Turismo y Comercio desestimó expresamente el recurso de alzada.

Segundo.- Por auto de 19 de septiembre de 2008 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó "declarar la falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso; y una vez firme la presente resolución remítanse las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid", ante la que se siguió tramitando bajo el número 1766/2008 .

Tercero.- En su escrito de demanda, de 8 de septiembre de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte:

-. Anule la resolución impugnada, con expresa condena en costas para la Administración demandada.

-. Condene a la Administración Pública y se reconozca el derecho de DIRECCION000 C.B. al contingente arancelario de ajos conforme al Reglamento 341/2007 para los periodos 2007/2008 y 2008/2009 para el pleno restablecimiento del derecho de mi representado, así como a la indemnización de daños y perjuicios causados, que se calcula en ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos veintiséis euros con veinticinco céntimos (165.426,25 €) de conformidad con los criterios expuestos en el cuerpo de este criterio, teniéndose las cantidades que representa como importaciones realizadas.

-. Condene a la Administración Pública y se reconozca el derecho de DIRECCION000 C.B. a los contingentes arancelarios de ajo como importador tradicional conforme al Reglamento CE 341/2007 o Reglamento que lo sustituya para los periodos de contingente que transcurran hasta la firmeza de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento, debiendo calcularse los daños y perjuicios a que hubiera lugar conforme a los criterios expuestos en el Fundamento de Derecho Noveno apartado segundo.

-. Condene a la Administración Pública y se declare considerar como importadas las cantidades de ajo fresco que hubieran correspondido a DIRECCION000 C.B. conforme al Reglamento CE 341/2007 -o Reglamento que regule el contingente de ajo fresco-, durante los periodos de contingente 2007/08 y siguientes con una cantidad de referencia de 242.000 kg., hasta la firmeza de la sentencia que, en su día, se dicte en el presente procedimiento, haciendo pasar a la Administración Pública por dicha declaración".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 23 de diciembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia que "inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto, desestimándolo con carácter subsidiario, y confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada. En ambos casos, con expresa imposición de costas".

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 29 de diciembre de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabrero del Nero, en nombre y representación de DIRECCION000 CB contra la Resolución dictada, en fecha 17 de Mayo de 2007 por la Secretaría General de Comercio Exterior y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la misma que fue resuelto expresamente por el Secretario de Estado de Turismo y Comercio de 4 de mayo de 2008, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho respecto de la denegación de la autorización solicitada y no son ajustadas a Derecho respecto de la imposición de la sanción al no haber observado el procedimiento legalmente previsto en el Ordenamiento Jurídico Nacional para la imposición de sanciones y, en consecuencia, las anulamos en este punto, sin que haya lugar a la indemnización solicitada ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Sexto.- Con fecha 17 de mayo de 2012 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1637/2012 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : por "no aplicación de la norma de Derecho comunitario europeo, Reglamento 1301/2006, artículo 3 º".

Séptimo.- Por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2012 se tuvo por caducado el trámite de oposición de " DIRECCION000 C.B."

Octavo.- Por providencia de 8 de enero de 2015 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 10 de noviembre de 2011 , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por " DIRECCION000 C.B." contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 17 de mayo de 2007 que acordó por un lado rechazar la petición de aquélla de ser incluida en el registro de importadores tradicionales de ajos (para la campaña 2007/2008) y por otro la exclusión de dicha comunidad de bienes del acceso al contingente arancelario de importación de ajos "durante todo el periodo 2007-2008, así como del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente".

La Sala de instancia dejó sin efecto el acto impugnado "respecto de la imposición de la sanción" porque no se había seguido el procedimiento sancionador, no porque la decisión de excluir del contingente a la comunidad de bienes fuese ilegal. Es más, en el fallo afirmó expresamente que las resoluciones impugnadas eran ajustadas a Derecho respecto de la denegación de la inscripción en el registro de importadores, en coherencia con lo expuesto en otro pasaje de la sentencia donde admitía que en cuanto al fondo la "decisión es correcta". Esta parte de la sentencia no es objeto del recurso de casación, pues la comunidad de bienes se ha aquietado frente a ella.

El tribunal negó a la recurrente el derecho a indemnización alguna pues "la denegación de la autorización se considera plenamente conforme a Derecho, y los beneficios que se hubieran podido obtener en la campaña siguiente [por el] recurrente son teóricos, y la estimación parcial del recurso se centra exclusivamente en motivos formales, de modo que el perjuicio es hipotético, y no real y cuantificable, como pretende el actor".

El Abogado del Estado, por el contrario, considera que al excluir a la comunidad de bienes del contingente de importación de ajos la Secretaría General de Comercio Exterior no le había impuesto propiamente una sanción administrativa, tesis sobre la que basa su recurso de casación.

Segundo.- La Sala de instancia expuso en el fundamento jurídico primero de su sentencia los elementos de hecho relevantes y sintetizó los alegatos de ambas partes. En los fundamentos jurídicos segundo y tercero rechazó la objeción de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, que negaba la capacidad procesal de la comunidad de bienes y su legitimación para recurrir. En los fundamentos jurídicos cuarto a sexto, en fin, acometió el análisis de fondo de las cuestiones planteadas para llegar finalmente a la conclusión parcialmente estimatoria de la demanda.

Debe hacerse notar que en la sentencia ahora recurrida, de 10 de noviembre de 2011 , la Sala subrayó cómo "la resolución de 17 de mayo de 2007, que dio origen a este procedimiento, afecta a tres empresas del mismo administrador único, el mismo de la empresa a la que afecta la sentencia que se menciona, de esta misma Sección, con semejante problemática". Y es que, en efecto, la propia Sala había recordado antes que "esta Sección en sentencia muy reciente de fecha 31 de mayo de 2011 (recurso 1221/2008 ), analiza este problema global y resolución de idéntica fecha afectando a varias empresas del mismo administrador".

En síntesis, la tesis del tribunal de instancia expuesta en las dos sentencias antes referidas (la que ahora es objeto de este recurso y la de 31 de mayo de 2011 , de análogo contenido) es que la medida de exclusión del contingente de importación tiene naturaleza sancionadora. No habiéndose respetado "el procedimiento legalmente previsto en el ordenamiento jurídico nacional para la imposición de sanciones", las resoluciones impugnadas no se ajustaban a Derecho, según la sentencia.

Tercero.- Esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 18 de junio de 2013 (recurso de casación número 2450/2010 , instado por " DIRECCION001 C.B.") sobre la cuestión objeto de litigio, a saber, la supuesta naturaleza sancionadora de este tipo de medidas. En aquel caso " DIRECCION001 C.B." recurría en casación la sentencia del mismo tribunal (si bien de la Sección Octava) de 1 de marzo de 2010 que, a diferencia de las dos antes citadas, había desestimado un recurso contencioso-administrativo entablado contra la resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 de mayo, de 2007 (esto es, la que está en la base del presente proceso).

La comunidad de bienes recurrente en el recurso de casación número 2450/2010 (" DIRECCION001 ") formuló entonces cuatro motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en los que invocaba la infracción de preceptos y de reglamentos comunitarios. En el primero aducía la vulneración de los artículos 2.4 y 5.1 del Reglamento 2988/1995 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995 , por desconocer el carácter sancionador de la resolución adoptada. En el segundo alegaba la infracción del artículo 3.1 del Reglamento 1301/2006 de la Comisión, de 31 de agosto de 2006 , al no admitir la Sala de instancia que la recurrente hubiera cumplido los requisitos necesarios para acceder al régimen de contingentes. Los motivos tercero y cuarto se basaban en la supuesta vulneración de los artículos 4.2 y 4.4, respectivamente, del Reglamento 341/2007 de la Comisión, de 29 de marzo de 2007 , por las mismas razones expresadas en el motivo segundo, esto es, por no aceptar la sentencia que la recurrente hubiera cumplido los requisitos necesarios para acceder al sistema de importación contingentada de ajos.

Pues bien, al pronunciarnos mediante nuestra sentencia de 18 de junio de 2013 sobre el primer motivo de casación del referido recurso 2450/2010 , relativo al carácter supuestamente sancionador de la resolución recurrida, dijimos lo siguiente:

"[...] Arguye la entidad recurrente que el Reglamento 2988/1995, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, distingue entre medidas, recogidas en el artículo 4 , y sanciones, establecidas en el artículo 5; y afirma que dichos preceptos, así como la jurisprudencia de este Tribunal, coinciden en considerar que si bien la obligación de reintegrar cantidades indebidamente percibidas es una consecuencia lógica del incumplimiento de obligaciones previas, el citado artículo 5 estipula expresamente que la exclusión de una ventaja durante un período posterior al de la irregularidad es una sanción administrativa. Eso supone, a su entender, que la exclusión del sistema de solicitud de certificados para el período siguiente, adoptada al amparo del artículo 3.1.b) del Reglamento 1301/2006 , constituye una medida sancionadora.

Afirma asimismo la parte recurrente que, de conformidad con el artículo 2.4 del propio Reglamento 2988/1995 , en defecto de derecho comunitario aplicable, los procedimientos relativos a la aplicación de los controles y de las medidas y sanciones comunitarias se regirán por el derecho de los Estados miembros; en consecuencia, sostiene, se debía haber aplicado el procedimiento administrativo sancionador interno, con la correspondiente notificación de propuesta de resolución.

[...] El motivo debe ser desestimado. La parte recurrente trata de sostener que, al menos en parte, la resolución administrativa tiene carácter sancionador y que, por consiguiente, para su adopción debía haberse seguido el procedimiento administrativo de esa naturaleza. Sin embargo, no puede admitirse su punto de partida, basado en la interpretación literal de los reglamentos comunitarios que invoca, de que la medida de exclusión del acceso al contingente arancelario de importación de ajos para el período siguiente al que se detectaron las irregularidades tiene un contenido sancionador. En efecto, aunque dicha medida sea calificada de esa manera en los referidos reglamentos comunitarios, ello no conlleva necesariamente tal consideración en el derecho interno, por lo que -de acuerdo con el propio argumento de la parte- la aplicación del procedimiento interno debe ser el que resulta pertinente de conformidad con el derecho español, esto es, el procedimiento administrativo ordinario y siempre que, en todo caso, no se ocasione indefensión de ningún género.

En efecto, desde el punto de vista del derecho administrativo español no se alcanza la conclusión de que la referida exclusión tenga naturaleza sancionadora. Por el contrario, tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que no se trata de la reacción ante un ilícito administrativo, sino ante el incumplimiento de requisitos para acceder a un trato favorable en el ámbito comercial de que se trata. Y esto es válido no solamente para la exclusión del contingente arancelario de la temporada en el que se detecta la irregularidad, sino también para la exclusión de la temporada siguiente. Hay que tener en cuenta que se trata de un régimen favorable (el acceso a un sistema de contingentes arancelarios limitados) en el marco de un sector, el de importación de ajos, sometido a un régimen restrictivo. Pues bien, en ese marco, la exclusión de la recurrente por parte de la Administración de dicho régimen favorable para la temporada presente y la inmediata posterior no es sino una medida de control en defensa del correcto funcionamiento de dicho régimen como consecuencia del incumplimiento de los requisitos previstos para el acceso al mismo, entre los que se cuentan la aportación de datos fidedignos sobre la actividad llevada a cabo en el sector por parte de los solicitantes.

Así pues, aunque los referidos reglamentos comunitarios califiquen dicha medida de sanción, desde una perspectiva interna no es sino una medida adoptada como consecuencia del incumplimiento de los requisitos para acceder a un trato favorable en un sistema comercial regulado, entre los que se cuenta la transparencia y fidelidad de la información proporcionada para acceder al contingente de importación ( art. 3.1 del Reglamento 1301/2006 ). En tal sentido, la exclusión para un período de tiempo superior al de la temporada en curso no implica el carácter sancionador de la medida, sino que refleja una finalidad preventiva en beneficio del comportamiento leal y responsable de los sujetos que pretenden beneficiarse del sistema de contingentación. Hay que tener presente que no existe un derecho a ser admitido a dicho sistema, el cual implica la limitación de posibles beneficiarios, y que la exclusión del mecanismo de solicitud para la temporada siguiente no supone la privación de ningún beneficio o ventaja al que el sujeto tuviera ya derecho".

Cuarto.- Rechazamos asimismo en la sentencia de 18 de junio de 2013 los motivos de casación segundo, tercero y cuarto del recurso número 2450/2010 interpuesto por la comunidad de bienes " DIRECCION001 ", relativos a la efectiva dedicación a una actividad comercial, por las siguientes razones:

"[...] Los tres restantes motivos pueden ser examinados de forma conjunta, pues en todos ellos subyace la misma queja, que la entidad recurrente había cumplido con los requisitos para acceder al sistema de contingente, por lo que era irrelevante que no se dedicase de manera efectiva a la actividad comercial importadora de ajos. Así, afirma en el primer motivo que la normativa reguladora del acceso al contingente de ajos no exige que se ejerza una actividad comercial en el mercado de frutas y hortalizas en un sentido material, con posesión y traslado efectivo del producto, sino tan sólo que se acredite el comercio con terceros países aportando los correspondientes documentos aduaneros de despacho. Al no reconocerse así, se habría infringido el artículo 3.1 del Reglamento 1301/2006 , pues no concurren los supuestos de hechos para aplicar las medidas restrictivas contempladas en los apartados a) y b) del precepto. Afirma la recurrente que en el mercado actual es frecuente que una empresa no entre en contacto con el producto que suministra, sin que ello afecte a la regularidad en el cumplimiento de los requisitos para participar en un mercado contingentado, como el de los ajos. Ello no supone, afirma, que la actividad realizada no sea mercantil en el sentido requerido por la normativa sobre la importación de ajos.

Así, al margen de algunas quejas consecuencia de lo ya alegado en el primer motivo (como la infracción del derecho a ser informado de la acusación, al no habérsele notificado propuesta de resolución) se aduce en este motivo el que la empresa recurrente se dedica a una actividad comercial legítima -aunque no entre en contacto con el producto- y que no ha incurrido en los supuestos del precepto sancionador aplicado -el artículo 3.1 del Reglamento 1301/2006 - ; a este respecto, se añade, en ningún caso se ha acreditado en términos concretos qué documentación es incorrecta, siendo así que la carga de la prueba corresponde a la Administración, lo que origina asimismo la infracción de los principios de presunción de inocencia y de legalidad sancionadora.

De forma reiterativa, en el tercer motivo se insiste en que se han cumplido los requisitos contemplados en el artículo 4.2 del Reglamento 341/2007 , aportando para acceder al contingente documentos aduaneros absolutamente válidos y regulares sobre las importaciones efectuadas de frutas y hortalizas, cumpliendo pues los requisitos objetivos exigidos.

Finalmente, en el cuarto motivo, se aduce la infracción del artículo 4.4 del mismo Reglamento, puesto que la empresa recurrente habría presentado la documentación requerida en el mismo para acreditar el comercio con terceros países. Frente a la tesis de la Sentencia recurrida de que la recurrente no ejerce una actividad en el mercado de las fruta y hortalizas, sostiene la parte que para considerar que se ejerce dicha actividad lo único exigido es el comercio con terceros países, lo que puede revestir múltiples modalidades, siendo la compra de mercaderías en tránsito internacional una de ellas.

En definitiva, las infracciones denunciadas en los tres motivos se reconducen a la tesis de que la empresa ha cumplido con las exigencias documentales que acreditan su dedicación al comercio en el referido mercado de frutas y hortalizas, siendo irrelevante que realmente transporte, almacene o entre en contacto directo con el producto. En consecuencia, se afirma, al rechazar el acceso de la empresa recurrente a la contingentación por no dedicarse en realidad a la actividad comercial, se infringen los preceptos indicados, ya que por un lado no concurren los supuestos sancionadores previstos en el artículo 3.1 del Reglamento 1301/2006 y, por otro, se han cumplido los requisitos documentales acreditativos de la actividad comercial en cuestión requeridos por los apartados 2 y 4 del artículo 4 del Reglamento 341/2007 .

La Sentencia impugnada rechaza la tesis de la actora al entender que la normativa comunitaria requiere una dedicación material efectiva al comercio de los referidos productos, y no simplemente una actividad de compraventa de los productos con terceros países, en los siguientes términos [...]

[...] Pues bien, no puede prosperar la tesis de la actora y han de desestimarse los tres motivos. La interpretación efectuada por la Sala de instancia es correcta y es asumida por esta Sala, pues una interpretación sistemática de la normativa aplicada abona el que el acceso a la contingentación, que supone un trato favorable, está destinada al comercio efectivo de los productos, y no al comercio meramente especulativo de los mismos, por mucho que esta actividad, a la que confesadamente se dedica la empresa recurrente, sea legal y legítima; pero ello no quiere decir que el citado régimen de acceso a la contingentación deba necesariamente abrirse a toda modalidad de actividad económica, tal como sostiene la recurrente, sino que está restringido a una efectiva actividad comercial según se deduce de los términos de la regulación comunitaria, como se sostiene en el fundamento transcrito de la Sentencia de instancia".

Quinto.- Las consideraciones que acabamos de transcribir nos conducen directamente a acoger el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en cuyo desarrollo expositivo cita precisamente la doctrina sobre la naturaleza no sancionadora de las medidas de exclusión del contingente que contiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) de 1 de marzo de 2010 , esto es, la sentencia que confirmamos en la nuestra de 18 de junio de 2013 .

La aplicación de la doctrina que hemos expuesto en nuestra sentencia de 18 de junio de 2013 obliga, en efecto, a corroborar la validez íntegra de la resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 de mayo de 2007, ya confirmada por el tribunal de instancia en cuanto al fondo de la negativa a la inscripción registral. Ha lugar, pues, una vez casada la sentencia, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por " DIRECCION000 C.B.", al igual que en su día procedió el mismo fallo respecto de " DIRECCION001 C.B.".

En efecto, la referida resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior acordó la exclusión en el acceso al contingente arancelario tanto a la comunidad de bienes " DIRECCION001 C.B." (recurrente en el recurso de casación 2450/2010) como a " DIRECCION000 C.B." (implicada en el presente recurso), así como a la denominada " DIRECCION002 C.B.", por idénticos motivos. Las tres comunidades de bienes tenían el mismo administrador (Don Porfirio ) e idéntico domicilio social. Las circunstancias de hecho y de derecho que determinaron su exclusión eran similares y ya hemos afirmado que la corrección del actuar administrativo en este caso, por razones de fondo, reconocida incluso por la sentencia que ahora hemos de revocar en cuanto a las cuestiones formales, ha de extenderse también a estas últimas dada la naturaleza no sancionadora de la decisión impugnada.

Sexto.- De cuanto se deja expuesto hay que deducir la procedencia del recurso de casación y la desestimación del recurso interpuesto en la instancia. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Ha lugar al recurso de casación número 1637/2012 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1766 de 2008 , que casamos.

Segundo.- Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número 1766/2008 interpuesto por " DIRECCION000 C.B." contra la resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) de 17 de mayo de 2007, confirmada posteriormente en alzada con fecha 4 de mayo de 2008, que acordó por un lado rechazar su petición de ser incluida en el registro de importadores tradicionales de ajos para la campaña 2007/2008 y por otro la exclusión de dicha comunidad de bienes del acceso al contingente arancelario de importación de ajos "durante todo el periodo 2007-2008, así como del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente".

Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.